DIREITO TRIBUTÁRIO I (07/04/2014 A 08/04/2014)

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.

A capacidade tributária ativa não se confunde com a competência impositiva, que é a capacidade de impor tributos, bem como com a capacidade tributária ativa, que nada mais é do que a situação hipotética prevista na norma, ocorrendo o fato gerador que institui a relação jurídica de direito tributário.

A competência impositiva não pode ser delegada, mas a capacidade tributária ativa pode ser delegada. Geralmente, essa competência e essa capacidade se encontram na mesma pessoa, ou seja, é o mesmo ente (União, por exemplo) que institui e cobra o tributo (exemplo: IPI). Por exemplo, com relação à contribuição da OAB, esta é criada pela União (competência impositiva), mas é recebida/cobrada pela OAB (capacidade tributária ativa).

Todos os impostos, os entes públicos contêm a competência ativa e a capacidade tributária ativa, não havendo delegação, exceto o ITR, que está previsto no art. 153, VI, CF, mas somente no seguinte caso (art. 153, §4º, III, CF – capacidade tributária ativa delegada aos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou renúncia fiscal).

As taxas são cobradas pelos próprios entes, por seus instrumentos próprios. Exemplo: a Polícia Federal pode cobrar taxas em nome da União. Do mesmo modo as contribuições de melhoria e o empréstimo compulsório.

Com relação às contribuições sociais, somente se separam as competências nas dirigidas às categorias profissionais, podendo ocorrer também no Sistema S.

Nem sempre o sujeito ativo da obrigação é o ente público, pois pode se tratar de órgão de classe – autarquias especiais, excetuando a OAB que tem outra natureza, bem como do Sistema S.

Art. 120. Salvo disposição de lei em contrário, a pessoa jurídica de direito público, que se constituir pelo desmembramento territorial de outra, subroga-se nos direitos desta, cuja legislação tributária aplicará até que entre em vigor a sua própria.

Aqui se trata de uma sucessão ocorrida entre entes públicos. Exemplo: emancipação de Município (São Miguel). O novo Município automaticamente absorve a legislação tributária do Município do qual se emancipou, em vista do princípio da anterioridade. O mesmo ocorre com relação aos Estados (exemplo: Tocantins se emancipou de Goiás).

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; (exemplo: proprietário do carro paga IPVA)

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. A palavra responsável tem mais de um sentido, expressos, principalmente, a partir do art. 128, CTN. Exemplo de responsável: quando a PUCRS paga o salário do professor pega o valor contratual e calcula o imposto sobre a renda, tendo ou não algo a reter na fonte. No caso de haver retenção, a PUCRS entregará parte do salário contratual à União. Nesse exemplo o contribuinte é o professor, mas a responsável (fonte pagadora) é a PUCRS.

Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Esse dispositivo diz que os particulares não podem fazer alterações sobre quem tem a obrigação de recolher o tributo, pois quem define isso é a lei. Isso é vedado para efeitos tributários, porém é comum no direito civil tal natureza de disposição (cessão). Exemplo: locatário fica obrigado a pagar os tributos incidentes sobre o imóvel (IPTU, taxa de recolhimento de lixo e etc.) – é o proprietário quem é o contribuinte, não sendo o locatário sequer responsável. Porém, perante o direito tributário, esse tipo de cláusula não possui validade. Assim, se o locatário não pagar o tributo, o proprietário é que será acionado pelo fisco.

SOLIDARIEDADE

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; - Exemplo: condomínio, coproprietários. O IPTU é obrigação dos dois.

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:

I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo;

III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.

CAPACIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA

Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:

I - da capacidade civil das pessoas naturais;

II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; - Exemplo: interdição ou falência. Se praticar o ato que constitua fato gerador, incidirá o tributo e ele será obrigado.

III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. Exemplo: camelô – unidade autônoma, economicamente falando.

DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO

Regra geral de fixação de domicílio fiscal: ato de vontade – eleição.

Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na forma da legislação aplicável, considera-se como tal:

I - quanto às pessoas naturais, a sua residência habitual, ou, sendo esta incerta ou desconhecida, o centro habitual de sua atividade;

II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada estabelecimento;

III - quanto às pessoas jurídicas de direito público, qualquer de suas repartições no território da entidade tributante.

§ 1º Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.

§ 2º A autoridade administrativa pode recusar o domicílio eleito, quando impossibilite ou dificulte a arrecadação ou a fiscalização do tributo, aplicando-se então a regra do parágrafo anterior.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Qual a diferença entre o responsável previsto no art. 121 e o responsável previsto no art. 128? Esses responsáveis têm em comum que são terceiros. A diferença é que o do art. 121 não está vinculado ao fato gerador, ao passo em que o do art. 128 está vinculado ao fato gerador. Exemplo: ICMS (competência dos Estados e do DF) – operação ordinária – a caneta foi fabricada pela indústria e foi vendida pra livraria, que, por sua vez, a vendeu para um adquirente qualquer. Nesse caso, vai incidir ICMS, porém a norma jurídica que vai incidir é para cobrar e não para imunizar ou isentar, sendo a alíquota (percentual que incide sobre a base de cálculo) de 17%. A loja quando vende a caneta irá incidir a mesma norma na operação. 

Porém, há a questão da chamada substituição tributária para frente, também chamada de progressiva. Essa modalidade que se insere no art. 128 está prevista no art. 150, §7º da CF (fato gerador presumido). Exemplos de mercadorias que se submetem a esse regime: veículos novos, medicamentos, bebidas, tintas, cigarros e etc. Exemplo: do outro lado da rua tem a Simpala, que pede à GM que lhe mande um carro, o qual será vendido para um adquirente qualquer. Na transferência do veículo da GM para a Simpala irá incidir os 17%, porém, no plano pré-jurídico, o ICMS não irá incidir na venda da concessionária ao adquirente, sendo que o pagamento irá ocorrer antecipadamente pela montadora. Assim, apesar de o fato gerador ocorrer no momento da compra do veículo, o pagamento do imposto ocorrerá antes pela montadora. Aqui a montadora é a substituta e a concessionária é a substituída.

Duas características benéficas para o Estado do regime de substituição tributária progressiva: a) antecipação da receita, b) evita sonegação, porque ao invés de fiscalizar milhares de concessionárias, somente se fiscalizam as montadoras, que existem em número bastante inferior.

A CF diz que se o fato gerador presumido não ocorrer, ou seja, se a mercadoria não for vendida, o contribuinte tem direito à imediata restituição do imposto pago em duplicidade. Com relação à restituição parcial por conta de o fato gerador do tributo se dar em valor inferior à base de cálculo sobre a qual incidiu o tributo, não enseja a restituição parcial de acordo com o entendimento do STF. Isso, porém, não é correto, pois implica no enriquecimento sem causa do Estado.

Substituição tributária pra trás ou regressiva. Exemplo: Cooperativa – tem um agricultor associado da cooperativa que entrega para ela os grãos de soja, que, por sua vez, os vende para a indústria que irá produzir o óleo para venda. Quando o agricultou entrega os grãos para a cooperativa irá incidir a norma de ICMS de diferimento – não sai dinheiro do bolso do agricultor, porque ele é dono da cooperativa, não se tratando de ato de comércio. Quando a cooperativa vender para a indústria, trata-se de ato de comércio, incidindo norma de cobrança de ICMS em 17%. Diferimento é a transferência da responsabilidade e o adiamento do pagamento. O diferimento definido é aquele com substituição, pois existe diferimento sem substituição, que é outra coisa. Nesse sentido, transfere-se a responsabilidade do agricultor para a cooperativa, adiando-se o pagamento para o momento da venda (não é 17% + 17%). Aqui, o agricultor é o substituído e a cooperativa é a substituta. Ademais, aqui o fato gerador se dá no primeiro momento e o pagamento no segundo.

PROCESSO DO TRABALHO I (20/03/2014 A 06/04/2014)

ESTRUTURA E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

A Justiça do Trabalho está atrelada à União (art. 111, CF): Vara do Trabalho (Comarca), Tribunal Regional do Trabalho (Capitais), Tribunal Superior do Trabalho (Capital Federal).

1 VARA DO TRABALHO

• Foi Junta de Conciliação e Julgamento, porque tinha Juízes classistas, o que foi extinto em 1999.
• Nem todas as cidades têm Vara do Trabalho.
• A regra é que todas estejam abrangidas por jurisdição. Se não estiverem, será do Juiz de Direito (art. 112, CF) - competência delegada.
• Arts. 650, 651 e 652, CLT.

A fase de conhecimento é realizada na Vara do Trabalho, onde se realizam as provas.

Da decisão da sentença cabe a quem sofreu decaimento Recurso Ordinário.

Em não havendo Vara do Trabalho, a reclamação poderá ser proposta na Vara do Trabalho que tenha jurisdição sobre a Comarca onde ocorreu a prestação de trabalho ou, caso não exista a jurisdição de uma Vara do Trabalho sobre a Comarca (SE e somente SE), a competência poderá ser delegada ao Juiz de Direito da Comarca onde ocorreu a prestação de trabalho (art. 112, CF). De toda forma, o recurso ordinário será endereçado ao respectivo Tribunal Regional do Trabalho.

2 TRIBUNAIS REGIONAIS DO TRABALHO

• Nas Capitais dos Estados, com algumas exceções (o TRT-15, que engloba a região de Campinas com sede nessa Cidade, e o TRT-14 que exerce jurisdição sobre o Acre e Rondônia).
• Representam o Órgão máximo da Justiça do Trabalho em cada Estado. Ex.: TRT-4.
• Art. 115, CF.
• Art. 674, CLT.
• Desembargadores

Os TRTs são compostos por Turmas de Desembargadores do Trabalho.

3 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

• Em Brasília.
• Ministros.
• Art. 111-A, CF.

O TST é o Órgão máximo da Justiça do Trabalho no Brasil, tratando-se de órgão de jurisdição que só analisa matéria de Direito, aos moldes dos demais Tribunais Superiores.

4 COMPETÊNCIA

4.1 Diferença entre jurisdição e competência

Jurisdição é atividade exclusivamente estatal de dizer o Direito. Competência, por ser uma parcela do exercício da jurisdição, delimita onde e que Direito o Estado diz.

4.2 Competência material

• É ABSOLUTA

• ART. 114 DA CF

Antes de 2004, cabia à Justiça do Trabalho. Processar e julgar as demandas relativas à relação de emprego.

Por força da EC 45/2004, a competência foi ampliada (art. 114 - 9 incisos e 3 parágrafos).

PRÁTICA DE PROCESSO CIVIL I (20/03/2014 A 06/04/2014)

RESPOSTA DO RÉU

1 CONTESTAÇÃO - ARTS. 300 A 303

2 EXCEÇÕES - ARTS. 304 A 306

2.1 Impedimento e suspeição

Exceções de impedimento e de suspeição dizem com a pessoa do Juiz, que pode ter interesse na causa ou ser íntimo ou inimigo capital de uma das partes.

2.2 Incompetência relativa

Exceção de incompetência relativa vincula-se à competência do juízo para processar e julgar a demanda.

3 RECONVENÇÃO - ARTS. 315 A 318

A reconvenção, no procedimento ordinário, tem toda uma formalidade, nas formas dos arts. 315 a 318.

EXCEÇÕES DE IMPEDIMENTO (ART. 134) E SUSPEIÇÃO (ART. 135)

As exceções de impedimento e de suspeição devem ser opostas em dez dias da data em que a parte tomou conhecimento da existência de impedimento ou de suspeição.

DINÂMICA (ARTS. 312 A 314)

Parte oferece a exceção especificando o motivo da recusa, instrui a petição com os documentos e o rol de testemunhas.

Juiz despacha a petição:

a) reconhecendo o impedimento ou a suspeição - remessa ao Juiz substituto

b) não reconhece - 10 dias - razões + doc e rol de testemunhas

Tribunal - s/ fundamento - arquiva

Tribunal - condena o Juiz aos ônus - art. 314

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (ARTS. 307 A 311)

Réu - excipiente - petição fundamentada indicando o juízo para o qual declina

Proposta a exceção de incompetência, que é ato exclusivo do RÉU.

CONTESTAÇÃO (300 - 303)

É a manifestação do réu contrariando a pretensão do autor. Se for no procedimento sumário, a contestação oral ou escrita é apresentada na audiência de conciliação; no ordinário, dentro em quinze dias.

Toda vez que se apresenta uma contestação, está-se resistindo a uma pretensão.

Toda a matéria de defesa é apresentada na contestação, não sendo admitida a “carta na manga”, tendo em vista o princípio da eventualidade ou da concentração da defesa.

Art. 300 - Toda a matérida de defesa deverá ser alegada na contestação.

1 DEFESA CONTRA O PROCESSO/PRELIMINARES

A defesa contra o processo são as preliminares a serem arguidas, conforme dispõe o art. 301 do Código Civil.

1.1 Art. 301

São preliminares da contestação:

I - inexistência ou nulidade da citação;

II - incompetência absoluta;

III - inépcia da petição inicial;

IV - perempção;

V - litispendência; 

Vl - coisa julgada; 

VII - conexão;

Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

IX - convenção de arbitragem;

X - carência de ação;

Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

Além dessas, consideram-se preliminares da contestação: nulidade ou defeitos do processo; outra matéria não compreendida no art. 267 e não reproduzida no 301; qualquer matéria que autorize o juiz a indeferir a inicial (art. 297).

2 DEFESA DE MÉRITO

2.1 Absoluta

Negar os fatos que o autor fundamente seu pedido. Por óbvio, não vale uma negativa absoluta sem fundamentação, carecendo a negativa de fundamentação e provas.

2.2 Relativa

2.2.1 Admite os fatos em que o autor fundamenta seu pedido, negando as consequências jurídicas

2.2.2 Admite os fatos alegados pelo autor e suas consequências jurídicas, mas apresenta fatos outros modificativo, impeditivo e extintivo da pretensão do autor.

3 REQUISITOS DA CONTESTAÇÃO

3.1 Petição escrita/oral dirigida ao juiz da causa

3.1 Nomes e prenomes das partes + procuração (39, I)

3.2 Manifestação precisa e específica sobre os fatos narrados na petição inicial

3.3 Exposição dos fatos e fundamentos jurídicos da resistência do réu ao pedido do autor (300)

3.4 Apresentação de documentos destinados a provar as alegações do réu (396)

3.5 Especificação das provas

Art. 302 - Presume-se verdadeiros os fatos não impugnados

4 RECONVENÇÃO (315 - 318)

É a ação do réu contra o autor no mesmo processo.

4.1 Simultânea com a contestação (298)

Apresentação simultânea quer dizer que a reconvenção é entregue no mesmo momento em que se apresenta a contestação, porém nunca serão redigidas na mesma peça.

4.2 Peças autônomas (298)

A despeito de ser apresentada simultaneamente à constestação, a reconvenção é declinada em peça autônoma.

Na reconvenção, pede-se a intimação do autor reconvindo para contestar na pessoa do seu procurador dentro em 15 dias. Logo, não se pede citação.

Seguem ação e reconvenção - mesma sentença.

Caso o juiz acolha a preliminar de contestação do reconvindo, extinguindo a reconvenção sem resolução de mérito, caberá agravo de instrumento.

5 IMPUGNAÇÃO DO VALOR DA CAUSA (261)

Trata-se de uma ação autônoma e, portanto, deve ser encaminhada em peça autônoma no mesmo momento em que for ofertada a contestação e autuada em apenso à ação principal.

Réu - no prazo para contestar = autuada em apenso

• Ouve-se o autor em 05 dias
• Não suspende o processo 
• O juiz poderá fazer-se auxiliar de perito
• Decide em 10 dias

DIREITO DAS SUCESSÕES (20/03/2014 A 06/04/2014)

1 INDIGNIDADE – ART. 1814

Os casos de indignidade se aplicam tanto aos herdeiros legítimos quanto aos legatários, estando previstos em rol taxativo, sendo as seguintes hipóteses:

I – homicídio ou tentativa, contra cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente do autor da herança, ou contra o próprio;

II – crimes contra a honra praticados contra o cônjuge ou companheiro do autor da herança, ou contra o próprio;

III – violência contra a liberdade de testar (exemplo: o pai está com hora marcada no tabelionato para fazer o testamento e é impedido pelo filho).

OBS.: Se a filha da autora da herança mata o cônjuge da mãe, que não é seu pai, por exemplo, somente poderá ser excluída da herança quando a mãe morrer, pois para se entrar com a ação declaratória de indignidade a sucessão deve estar aberta. Assim, poderão ingressar com a ação os demais herdeiros interessados ou qualquer credor do autor da herança.

Para se entrar com a ação de indignidade não é pré-requisito o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Nesse sentido, há quem entenda que o juiz cível pode declarar a indignidade pelo fato de o réu ter praticado o crime, ainda que não tenha sido condenado no criminal. Mas, o que ocorre na prática é que o processo de indignidade fica suspenso até o trânsito em julgado da decisão criminal, a fim de se evitar decisões contraditórias.

1.1 Efeitos da sentença declaratória de indignidade

(a) O herdeiro indigno não pode administrar e nem usufruir dos bens advindos da herança da qual ele foi excluído;

(b) Os atos praticados pelo indigno até o trânsito em julgado da sentença são considerados válidos;

(c) Os filhos do indigno recebem como se ele morto fosse, por direito de representação, já que a indignidade é uma pena e esta não pode ultrapassar a pessoa do culpado;

(d) O indigno nunca poderá receber qualquer bem advindo desta herança, ainda que seus herdeiros venham a falecer.

Ademais, sobre a participação do MP como autor da ação de indignidade, o entendimento predominante é de que só é possível na hipótese do inciso I.

Exemplo: João morreu e possuía 3 filhos: A é indigno, B renunciou e C está vivo. A tem dois filhos, B tem um filho e C tem 3 filhos. No caso do A, por se considerar como morto, seus filhos receberão a herança por direito de representação. Como B renunciou, é estranho à sucessão e seu filho não recebe nada. C irá receber metade da herança, não cabendo nada a seus filhos. Assim, a herança de João será dividida em 2: metade para os filhos de A e metade para C.

Assim como se ressaltou que os efeitos são pessoais e não podem ultrapassar a pessoa do deserdado, eles somente se aplicam a essa sucessão. Exemplo: A foi declarado indigno para a herança do João. Se o pai do João estava vivo quando o João morreu e morre depois, nada obsta que o A venha a concorrer na herança do avô representado o pai junto com seus irmãos. Podem os herdeiros, no entanto, entrarem com ação requerendo a exclusão de A dessa sucessão, tendo em vista, por exemplo, que a hipótese do inciso I também se refere a ascendentes e descendentes.

OBS.: erepção – torna os bens advindos da exclusão ereptícios, ou seja, eles nunca poderão adentrar o patrimônio do indigno.

2 DESERDAÇÃO – ART. 1961

Instituto que se assemelha à indignidade, gerando, no entanto, apenas a exclusão de herdeiros necessários (art. 1.845 – ascendentes, descendentes e, hoje, cônjuge). Para alguém ser deserdado não basta que os interessados entrem com uma ação. Para haver a deserdação o autor da herança tem que deixar um testamento avisando que deseja deserdar tal herdeiro, indicando a causa.

Aberta a sucessão, os interessados deverão provar o fato alegado no testamento (art. 1.965). As pessoas que têm interesse em deserdar devem deixar, ao menos, um começo de prova, tendo em vista que desde a prática do fato que ensejou a deserdação até a abertura da sucessão pode ter se passado tanto tempo que a prova se torne quase impossível. Lembre-se que o herdeiro indicado à deserdação pode se antecipar e entrar com uma ação para provar que não praticou esse ato.

As causas de deserdação podem ser todas as da indignidade e os da deserdação propriamente ditas, constantes no art. 1.962 e 1.963 (ofensa física; injúria grave – não se confunde com a injúria criminal, podendo ser qualquer tipo de ofensa que não implique na prática de violência, como ameaça, por exemplo; relações ilícitas [sexo] entre parentes, desamparo em caso de alienação mental ou doença grave).

Ademais, a ação declaratória de deserdação possui os mesmos efeitos daquela que declara a indignidade.

OBS. § único do art. 1965: os 4 anos para a propositura da ação serão contados, ao contrário da indignidade, após a abertura do testamento, em juízo. Isso porque todo e qualquer testamento tem que ser aberto em juízo, não podendo se contar o prazo da data da morte, ante o desconhecimento do conteúdo do testamento. 

ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA – ART. 1.829, CC

Diz respeito à ordem elegida pela lei das pessoas preferentes para receber a herança, na hipótese de o autor não deixar testamento ou de esse ser nulo ou não poder produzir seus efeitos (caduco). Em sendo válido e eficaz o testamento, essa ordem somente será invocada se o autor da herança tiver herdeiros necessários.

No CC de 1916 (art. 1.603), o rol era o seguinte:

I – descendentes

II – ascendentes

III – cônjuge

IV – colaterais

V – Estado – em 1990 esse direito foi passado ao Município

Tal ordem era excludente. Enquanto houvessem representantes da primeira categoria (descendentes – filho, neto, bisneto, trineto e etc.), não importando o grau, não se passava para a segunda (ascendentes). Nesse caso, os herdeiros necessários eram apenas os descendentes e os ascendentes, para os quais era preservada a legítima (50% dos bens do falecido). Os demais eram chamados de herdeiros facultativas, somente recebendo na ausência de testamento e de herdeiros necessários.

No atual CC, é o seguinte:

I – descendentes + cônjuge

II – ascendentes + cônjuge

III – cônjuge

IV - colaterais

A ordem no CC de 2002 passou a admitir a concorrência nos dois primeiros incisos – duas categorias diferentes de herdeiros dividindo a herança entre si, em detrimento da ordem excludente. Os herdeiros necessários consistem nos ascendentes, descendentes e o cônjuge, tratando-se o art. 1.845 de um rol taxativo. E o companheiro? As disposições relativas ao direito da sucessão dos cônjuges não se aplicam ao companheiro, que é tratado de maneira bastante distinta (art. 1.790).

O fenômeno da concorrência com o cônjuge foi vinculado ao regime de casamento adotado, o que foi um grande erro do legislador, tendo em vista a separação dos institutos, uma vez que o regime de bens serve para regular o patrimônio dos cônjuges durante a constância do casamento.

No caso do inciso I, a concorrência entre os cônjuges e os descendentes se dá da seguinte forma:

Há concorrência:

- Se casados em regime de comunhão parcial de bens, havendo bens particulares (trazidos para o casamento ou adquiridos na constância do casamento por doação ou herança);

- Se casados em regime de separação convencional de bens;

- Se casados em regime de participação final nos aquestos.

Com relação aos bens particulares a lei não diz que tipo de bem autorizaria a concorrência. Note-se que um bem particular pode ser um apartamento, uma fazenda, uma cuia, uma televisão, etc. Assim, havendo bens particulares, o cônjuge concorre nos bens particulares, nos bens comuns ou na universalidade? A lei nada dispôs nesse sentido e não há conclusões seguras nesse sentido.

Tal dispositivo visa a proteger o cônjuge, a fim de que não fique sem nada se não houver patrimônio comum.

Não há concorrência:

- Se casados em regime da comunhão universal;

- Se casados em regime da separação obrigatória;

- Se casados em regime de comunhão parcial e o autor não herança não houver deixado bens particulares.

Exemplo: João casou-se com a Maria no regime de comunhão parcial de bens. João trouxe para o casamento 70 em bens particulares. Juntos, adquiriram 100. A forma de divisão está prevista no art. 1.832. Se João morreu, qual o valor da sua herança? 70 + 50 = 120. Os outros 50 pertencem à Maria, tratando-se da sua meação. O casal teve três filhos. Assim, a divisão será assim: 120/4: cada um dos filhos receberá 30, assim como Maria. LEMBRE-SE QUE MARIA NÃO RECEBE 80, POIS 50 ERAM SEUS, TENDO HERDADO SOMENTE 30. Essa é a separação vinculada à interpretação literal do artigo, bem como à teoria de que o cônjuge sobrevivente concorre sobre a universalidade da herança.

A corrente majoritária é de que o sobrevivente concorre somente sobre os bens comuns, assim como ocorre no caso do companheiro. 

DIREITO TRIBUTÁRIO I (20/03/2014 A 06/04/2014)

CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 145, § 1º, CF)

A capacidade econômica, assim como prevista no art. 145, § 1º, CF deve ser interpretada como capacidade contributiva, isto é, a capacidade que alguém tem de realizar o fato gerador de um dado tributo, pois capacidade econômica, a rigor, quer dizer coisa diversa.

A Constituição fala que a capacidade contributiva se aplica apenas aos impostos, mas a doutrina assume que possa ser estendida aos demais tributos.

De acordo com o princípio da capacidade contributiva, somente pode haver a instituição de imposto nas hipóteses de existência de repercussão econômica sobre o fato gerador. Ex.: ser proprietário (IPVA) tem repercussão patrimonial-econômica.

A capacidade contributiva se vincula ao mínimo existencial, vital, isto é, somente pode haver a obrigação de pagar imposto depois de atendidas as necessidades básicas.

1 GERAL OU INDIVIDUAL

2 REAL OU PRESUMIDA

LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR

1 ART. 150, CF

1.1 Art. 150, I, CF (Lei)

Neste inciso, tem-se o princípio da legalidade tributária.

1.1.1 Formal ou material

A lei que institui imposto tem de ser produto de processo legislativo e apresentar conteúdo material de Direito Tributário.

1.1.2 Generalidade ou abstração

1.1.3 Tipicidade fechada

Diz que o todos os tributos são previstos com todas as suas características.

1.1.3.1 P. B. Carvalho: FG + BC

Para Carvalho, o tributo tem de ser previsto com o seu fato gerador e a base de cálculo.

1.1.3.2 Roque Carrazza: FG + BC + A

Para Roque Carrazza, o tributo é previsto com seus fato gerador, base de cálculo e alíquota.

1.1.4 Art. 153, § 1º, CF

É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos sobre importação de produtos estrangeiros; exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados; operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários.

Ademais, é possível o reajuste da base de cálculo de tributos, até o limite da inflação, por meio de decreto.

Tudo isto é justificado pela finalidade (função preponderante) com que o Estado institui um tributo: fiscal (arrecadatório) ou extrafiscal (regulatório). O IPI, por exemplo, tem as duas funções, dado que visa à arrecadação e à regulação do mercado.

São exemplos de impostos preponderantemente arrecadatórios: Imposto de Renda, IPTU “normal”.

São exemplos de impostos preponderantemente regulatórios: IPTU dos prédios que não cumprem sua função social, IPI com alíquota zero.

1.2 Art. 150, II, CF (Isonomia)

É o princípio da isonomia, que obriga o Estado não tratar diferentemente seus contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

1.3 Art. 150, III, CF

1.3.1 Irretroatividade

Irretroatividade quer dizer que a lei posterior não retrotrairá ao fato gerador que lhe antecedeu, somente sendo aplicada aos fatos geradores ulteriores à ela.

1.3.2 Anterioridade ≠ anualidade

Princípio da anterioridade é diferente do princípio da anualidade, que exigia do Executivo a sua intenção, através da Lei de Diretrizes Orçamentárias, de instituir um tributo no exercício financeiro seguinte, o não foi recepcionado pela CF de 1988.

Pelo princípio da anterioridade, um tributo somente poderá ser cobrado no exercício fiscal subsequente ao de sua publicação.

1.3.3 90 dias - anterioridade nonagesimal ou especial ou mitigada ou noventena

Agora, com a inclusão da alínea c, o tributo instituído e que observa o princípio da anterioridade (cobrar o tributo no exercício fiscal subsequente àquele no qual foi instituído), somente poderá ser cobrado 90 dias após a publicação da lei que o instituiu.

1.3.4 Art. 150, § 1º, CF

São exceção à anterioridade geral: os tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II.

São exceções à anterioridade nonagesimal: os tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

1.3.5 Art. 195, § 6º, CF

Às contribuições sociais aplica-se a anterioridade nonagesimal.

1.4 Art. 150, IV, CF (Não-confisco)

Não é possível a instituição de tributo com fim de confisco. 

O TJRS entende que a multa tributária não se vincula a esse princípio. O STF, de outra banda, entende que se vincula sim.

Somente se admite o confisco da produção de substâncias de poder estupefacientes e do bem importado do exterior sem o recolhimento do devido imposto de importação.

1.5 Art. 150, V, CF (Vedada utilização do tributo como limitação do fluxo. Exceto pedágio)

É vedada a utilização de impostos para reduzir o fluxo de pessoas, mercadorias e etc., salvo pedágio em rodovias de responsabilidade do Governo.

1.6 Art. 150, VI, CF (Imunidades)

Essas imunidades dizem respeito somente a impostos.

1.6.1 Imunidade recíproca

Se dá entre os entes públicos, decorrente do pacto federativo. Exemplo: o Município não pode cobrar IPTU do prédio do TRF. Uma autarquia ou fundação não vai se beneficiar dessa imunidade se exercer atividade econômica (exemplo: Petrobras), uma vez que somente se aplica se houver prestação de serviço público.

1.6.2 Templos de qualquer culto

Tal dispositivo engloba qualquer tipo de manifestação religiosa, até mesmo eventuais templos ateus ou locais destinados a cultos de seitas diversas. A imunidade se aplica desde que o valor obtido no imóvel se reverta para sua atividade. Exemplo: a igreja possui um estacionamento pago, que será imune desde que o valor arrecadado se reverta em favor da atividade religiosa.

Para o STF, tendo em vista que os maçons dizem que não se trata de uma religião, eles não são imunes.

1.6.3 Partidos políticos e entidades sindicais

Essa imunidade privilegia a liberdade de pensamento e associação político partidária e sindical.

1.6.4 Livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão

O valor empregado na norma é da liberdade de informação, cultura e etc. Sobre os álbuns de figurinha, o STF disse que se enquadra na categoria de livro ilustrado.

LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – ART. 96, CTN

Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

1 LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 97, CTN

O reajuste dos tributos pela inflação não precisa ser feito por lei (§2º). A majoração da base de cálculo igualmente importa na majoração do tributo. Exemplo: ICMS no RS tem base de cálculo de móveis usados 50% do valor da venda, incidindo sobre esse valor uma alíquota de 10% - vende-se uma mesa por R$ 100, sendo a base de cálculo de 50, assim o imposto será R$ 5,00.

Art. 98, 99 e 100: Ademais, tratados e convenções internacionais, segundo o CTN, alteram a legislação tributária. Porém, segundo decisões dos tribunais superiores, somente o decreto legislativo que tratar da entrada do tratado ou da convenção no direito pátrio é que irá alterar a legislação. * As decisões administrativas tem força de norma complementar (fonte complementar).

2 VIGÊNCIA E APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA – ARTS. 101 E SS, CTN

A regra geral é a territorialidade, devendo existir convênio entre os entes para existir a extraterritorialidade. Exemplo: RS e SC estabelecendo convênio de ICMS para determinada atividade.

Aplicação da lei tributária (art. 105) Ainda, fato gerador futuro é o que não ocorreu; fato gerador pendente é o que iniciou, mas não acabou – exemplo: imposto sobre a renda. Sobre o fato gerador pendente, o entendimento do professor: em qualquer tributo, o fato gerador em relação ao tempo, sempre é instantâneo, ou seja, no caso do imposto sobre a renda vai ser no dia 31 de dezembro.

Art. 106 – hipóteses restritas de retroatividade da lei: quando for meramente interpretativa (toda lei interpretativa retroage à data da lei interpretada – exemplo LC 118/05, art. 3º, que deveria retroagir a 1966, data do CTN, porém o STJ decidiu que, na verdade, tal lei não era interpretativa, mas sim modificativa, não tendo ela retroagido).

Demais hipóteses de retroatividade – tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

3 INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

3.1 Interpretação – art. 107, CTN

3.1.1 Literal, gramatical, léxico

Interpretação conforme o texto.

3.1.2 Sistemática

Interpretação conforme o contexto.

3.1.3 Lógica

Interpretação pela finalidade da lei.

3.1.4 Restritiva

3.1.5 Extensiva

3.1.6 Subjetiva (vontade do legislador)

3.1.7 Objetiva (vontade da lei)

Prevalece a vontade da lei sobre a do legislador.

3.2 Integração – art. 108, CTN

Utiliza-se para suprir lacunas da lei, devendo ser observada a ordem de aplicação abaixo.

3.2.1 Analogia

Não pode ser utilizada analogia se dela derivar tributo que não era devido, em prol da legalidade, sendo dirigida ao Estado.

Becker diz que há dois tipos de analogia: a) interpretação extensiva ou analogia por compreensão (não cria norma jurídica) e b) verdadeira analogia ou analogia por extensão (cria norma jurídica). A analogia por compreensão não é analogia propriamente dita, mas interpretação extensiva, dando-se através da aplicação das técnicas de exemplo (lista anexa de atividades que constituem fato gerador na LC 116/03 – item 6.03 – a palavra congênere deve ser interpretada exemplificativamente; Lei 7713/887, art. 51 retirou diversas atividades da isenção, falando em “corretor e assemelhados” – no caso entendeu inaplicável a analogia para os representantes comerciais por conta da restrição mencionada no §1º).

3.2.2 Princípios gerais de Direito Tributário

3.2.3 Princípios gerais de Direito Público 

3.2.4 Equidade

Não pode ser utilizada se dela resultar a dispensa de tributo que antes era devido, sendo dirigida ao contribuinte.

4 ARTS. 109, 110, 111 E 112

Não pode o Direito Tributário deturpar conceitos de outras áreas do direito. Exemplo: propriedade, folha de salários.

Interpreta-se literalmente a legislação tributária que tratar dos itens arrolados no art. 111. Porém, dizem os hermeneutas que é impossível se fazer uma interpretação somente literal, devendo-se falar em interpretação restritiva.

Ademais, no caso de ser aplicável sanção, aplica-se a interpretação mais benéfica ao contribuinte.

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – ART. 113, CTN

Divide-se em duas: principal e acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Essa obrigação consiste em dar o dinheiro oriundo do tributo ou da penalidade pecuniária tributária.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Essa obrigação é de fazer/positiva (preencher livros e documentos fiscais) ou não fazer/negativa (não oferecer obstáculos à fiscalização).

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. A multa tributária não tem natureza tributária, mas é espécie de obrigação tributária.

Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Se não existisse o princípio da legalidade haveria necessidade de lei para definir fato gerador da obrigação tributária principal. Nesse sentido, condição necessária é aquilo que é obrigado e a suficiente é aquilo que basta. Em qualquer situação para se descrever o fato gerador sempre deve haver lei.

Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; - situação que ainda não tinha sofrido a incidência de norma alguma (exemplo: produto industrializado, que quem define é o Dir. Tributário, não existindo em outra área do Direito – IPI; “camelô”), mas que com a simples incidência da norma se torna situação jurídica. Paulo de Barros Carvalho critica, pois diz que uma vez que o Direito toca o objeto ele se torna jurídico (metáfora do Rei de Midas).

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável – seria o caso do IPTU, pois já incidiram normas de direito civil (ser proprietário) para depois incidir a norma tributária.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos condicionais reputam-se perfeitos e acabados:

I – sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;

II – sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou da celebração do negócio.

Esse dispositivo tem que ser interpretado de forma vinculada com o §2º do art. 116, trazendo duas situações que tratam de condições (cláusulas que subordinam os efeitos do negócio jurídico a evento futuro e incerto)– negócios jurídicos condicionais. Há a condição suspensiva (o direito será adquirido somente depois, quando do implemento da condição)e a condição resolutiva/resolutória (o direito será adquirido desde logo). Exemplo: regime de Draw Back – empresa brasileira fabrica classes e importa o ferro do Japão. As classes têm que, necessariamente, ser exportadas, sob pena de perder o direito à isenção tributária. O ingresso isento da matéria prima, em havendo exportação do produto fabricado, aplica-se causa suspensiva, pois se consolidou o direito à isenção. O restante que eventualmente não foi exportado, sendo vendido para o mercado interno, terá cassada a isenção, devendo pagar o imposto respectivo, tratando-se de causa resolutiva.

Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:

I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; - para o Dir. Tributário a capacidade (menor de idade) não tem a menor importância, evitando que ocorram fraudes nesse sentido (exemplo: coloca a empresa no nome do filho de 15 anos e não paga os tributos; exemplo: camelô – apesar de praticar atividade somente de fato, sem estar regularizado, também é devedor de impostos). Ademais, ainda que os rendimentos decorram da prática de ato ilícito, pela exteriorização da riqueza, os impostos serão devidos sobre esses valores. Ainda, mesmo que o negócio jurídico que gerou a incidência do tributo (exemplo: compra e venda) seja declarado nulo, o imposto pago não será ressarcido. 

II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.

HERMENÊUTICA JURÍDICA (20/03/2014 A 04/05/2014)

O professor Castanheira Neves traça duas tradições clássicas dentro da questão da autonomia (de sentido) do direito: (a) o normativismo (XIV-XVIII) e (b) o funcionalismo (mais atual – XIX-XX). 

Pode-se dizer que a questão da autonomia do direito é algo que vem desde o Direito Romano, sendo atualizada no Medievo, onde surgiram as primeiras universidades (XII-XIII).

O normativismo é a concepção que mais informa nossa forma de pensar ainda hoje. Vê o direito surgindo como texto legal – sistematicidade axiomática, legalismo codificador e positivismo exegético. Assim, trata-se o normativismo de um modo textual de se ler o direito. A regra central do normativismo é: sistema de normas – idealismo normativo – a ideia de autonomia do direito nasce a partir da formação de uma razão teórica (subsunção – premissa maior, premissa menor e resultado). Assim, o direito era visto como sistema de normas abstrato. Segundo o normativismo, as lacunas devem ser superadas em favor da coerência interna do sistema – as normas não podem se contradizer umas com as outras. Essa organização toda se dá abstratamente, o que é um problema, tanto é que posteriormente surgem os códigos. O problema dessa engrenagem é a decisão concreta, ou seja, o conteúdo/contexto social envolvido. Não é a toa que o caso é sempre a premissa menor, ou seja, é imediatamente subordinado/subsumido/adestrado a uma premissa maior, que é abstrata. Nesse sentido, normativismo e positivismo são a mesma coisa.

Características do positivismo/normativismo: a) o direito como sistema completo e coerente de normas (não pode ser contraditório e nem possuir lacunas); b) previsibilidade – o direito como uma operação dedutiva (premissa maior, premissa menor e resultado – operação mecânica); c) ser um sistema geral de normas – abstração. Logo, o sistema jurídico deve ser abstrato, seguro e coerente.

A hermenêutica faz sentido nesse olhar meramente técnico? Não, porque a ênfase nessa época se dá a partir de uma razão teórica, ou seja, pouco interessa o caso concreto (fato x direito), sendo a interpretação completamente desvinculada da aplicação. Foi nessa época, devido à prevalência da técnica, surgiu a expressão “operador do direito”.

Escolas hermenêuticas: 

a) Escola da Exegese – a hermenêutica se resumira a uma simples leitura do texto legal – sentido semântico/sintático. Principais elementos: juiz boca da lei; ideia de vontade do legislador ou da vontade da lei. Aqui começam a surgir as codificações, como o Código Napoleônico (séc. XIX). Sobre a questão da vontade da lei ou do legislador, é possível dizer que tem relação com o fato de o direito ser visto como um sistema completo e coerente.

Apogeu após as primeiras codificações (início do séc. XIX). O fundamento do Direito está nas leis emanadas do Estado, sendo ele um sistema de conceitos bem articulados e coerentes, não apresentando senão lacunas aparentes. Uma ciência jurídica dentro dos textos legais (análise gramatical, lógica e sistemática), sem interrogar a validade e a adequação às condições sociais – principal ideia da escola da exegese. Interpretação a partir do que se inferem os institutos jurídicos – deve-se atingir o "espírito da lei" (vontade da lei/juiz boca da lei) sem qualquer acréscimo ou crític

Acentuado formalismo dogmático, preocupado com esquemas lógico-formais, pois considera a norma jurídica como algo dado, ignorando que ela é construída.

Expressão de uma burguesia que precisava manter-se e estabelecer a crença na validade formal da lei.

Principais problema de uma interpretação originária: É possível se questionar a vontade do legislador originário, que promulgou a lei? Parece que não. Isso porque (a) se elimina o intérprete, (b) quem é o legislador?, (c) a norma não tem vontade, mas sim o intérprete é que é voluntarista. Justamente porque a norma é construída, ela não depende de uma única vontade.

b) Escola Histórica - Oposição frontal ao normativismo da Escola da Exegese, procurou estabelecer uma visão mais concreta e social como expressão do espírito do povo. Direito como produto do espírito popular. Ela nasce espontaneamente sem a intervenção do legislador (tal como a linguagem com relção à gramática).

Savigny (1779 – 1861) era contra a codificação na Alemanha, pois só a admitia em nações onde os costumes estivessem devidamente consolidados e pudessem garantir eficácia à legislação (lei só como tradução das autênticas aspirações do povo).

Devido ao seu reacionarismo (valorização do costume, manifestação irracional de um espírito nacional de caráter medievalizante), absorveram certos princípios da Escola da Exegese, formalizando seu historicismo – história dos textos legais sob uma lógica dogmática.

Savigny se diz contra a legislação, pois diz que ela somente terá eficácia se for respaldada pelos costumes, que prevaleciam em seu entendimento.

Contra esse pensamento se insurgiu Rudolf von Jhering (1818 – 1892), para quem o Direito é norma e coação, ligadas à vontade humana consciente de deus fins – aqui já se percebe um trânsito para o neopositivsmo (Kelsen). Ideias de fim e luta sempre presentes – finalidades pelas quais os homens lutam, fim que se traduz na luta para assegurar certos interesses. Fim – realizações sociais e aspirações coletivas (Direito visto de forma teleológica).

Precursora da fundamentação sociológica do Direito: estudo do fenômeno jurídico dentro do seu espaço-tempo social.

Voltando-se para a realidade social do Direito, assume uma atitude empirista, mas acaba identificando esta realidade com certo espírito coletivo, próximo ao idealismo.

Resumindo:

- Positivismo exegético: texto legal = códigos;

- Escola histórica: Savigny – tradição/costume; Jhering – teleologia/fim.

O que tem de comum na Escola da Exegese e na Escola Histórica, que irá pautar o neopositivismo, é o idealismo, que consiste, fundamentalmente, na divisão absoluta entre razão teórica e razão prática. O Direito jamais está conectado com o chamado contexto social concreto. O sujeito é algo distanciado do objeto, a partir de um racionalismo histórico. A chamada decisão ou prática judicial é algo idealizado.

- Senso comum teórico (Warat): essa questão é extremamente importante. Existe o senso comum que todos privilegiam, tratando-se do saber comum (vulgar) – senso comum. Nesse sentido Warat faz uma a distinção entre doxa e episteme, sendo a doxa o saber comum e a espiteme aquilo que se pode chamar de ciência. Assim, Warat tenta demonstrar a superação da divisão entre doxa e episteme, que é o grande esforço da ciência jurídica. Aqui se introduz a teoria pura do direito de Kelsen. Senso comum teórico nada mais é do que a dimensão ideológica das verdades jurídicas, ou seja, quando se tenta construir uma teoria, uma epistemologia do direito, o que se pretende é supostamente eliminar essas condições implícitas, esse viés ideológico. O Direito nada mais é do que um conjunto de discursos que formam esse campo do saber. O mais importante no texto é saber quanto há de ideológico, elevando discursos vulgares à categoria do saber epistemológico. Segundo ele, as verdades jurídicas nos são postas como saber científico e é isso que ele tenta desmistificar. Assim, não existe essa apartação rigorosa entre o saber comum e o saber científico, a qual é somente aparente, pois na construção do saber há profundos elementos que acabam anonimamente disciplinando os atos de decisão. Para além daquilo que existe estampado numa legislação, o que se tem são pré-compreensões, dimensões prévias no nosso sentido de realidade, o que vai formar o sendo comum teórico dos juristas. Exemplo: demandas populistas na esfera penal – apesar de a CF prever diversas garantias ao acusado isso fica amortecido, pois o juiz não é alheio às questões sociais, o que pode influenciar sua decisão. Aquilo que se concebe como realidade jurídica nada mais é do que versões ou algo para além, com uma certa distância, do mundo, tratando-se de conceitos extremamente abstratos – conjunto discursivo ideológico. O Direito nada mais é do que um instrumento de poder, uma técnica de controle social. Assim, quando se diz que se faz ciência jurídica se delimita o campo jurídico, que nada mais é do que um conjunto de símbolos, rituais, significados, o que representa domínio/poder. Exemplo: a própria ideia de processo nada mais é do que um ritual, assim como a arquitetura de uma sala de audiências – encastelamento do Direito (Monastério de Sábios). Toda a ciência do Direito é imbuída de um componente político ou ideológico e maior demonstração de que ele é forte é o fato de que sempre se esquece dele, achando que se está fazendo uma verdade. Não há diferença entre doxa e episteme, a única diz respeito a esse conjunto de símbolos, rituais (poder – só consegue dominar o Direito quem é iniciado nele). O senso comum teórico dos juristas nada mais é do que a opinião comum que nós sustentamos achando que estamos fazendo ciência. O que representa essa ilusão é o fato de que o Direito constitui uma servidão ao poder do Estado, de onde emanam as leis, já que o Direito, para o positivismo, seria uma organização normativa. A expressão senso comum teórico nasce para criticar o mito de que se pode separar o conhecimento comum do científico, o que se dá somente de forma ilusória. Assim, ciência e ideologia não são possíveis de se separar na ciência do Direito.

c) Dogmatismo normativista de Hans Kelsen – identificação absoluta entre Direito e Lei, elevando às últimas consequências o normativismo da Escola da Exegese, ou seja, a norma como realidade jurídica por excelência.

Preocupação dele foi construir uma ciência do Direito com um objeto puro, livre de qualquer contaminação ideológica (política, econômica, ética, etc.), objetiva e exata – “Teoria Pura do Direito”.

Importa a norma, e seu conteúdo social e mesmo o problema da justiça estão alheios à ciência do direito. Não que ignore outros fatores, mas os afasta.

Mito positivista de que a natureza do objeto define o campo de ciência (não mais os fatos, mas agora o direito positivo).

Para Kelsen, o objeto da ciência do DIreito é a norma. No entanto, Kelsen não ambicionou uma Teoria de Direito Pura, e sim uma Teoria Pura do Direito, querendo conferir rigor à ciência do Direito (ciência jurídica em sentido estrito). Isto é, a abordagem (o olhar) dele sobre o fenômeno jurídico é o que se pretende pura, mas não que o fenômeno jurídico seja puro, pois este recebe elementos de fora (sociológico, econômico, etc.).

Isto tem algumas implicações e a mais importante delas se refere à diferença entre validade e vigência da norma. Hoje em dia, o juízo de validade é a adequação entre a norma e a Constituição da República e, portanto, a vigência é diferente da validade. Para Kelsen, de modo diverso, o juízo de validade é um aspecto formal, razão pela qual se iguala à vigência. Disto Kelsen tirou que uma norma somente será válida se respeitar uma norma hierarquicamente superior (“a validade da norma repousa na sua vigência”).

Assim, segundo Kelsen, a axiologia é expurgada da ciência jurídica em sentido estrito, pois não existe tal critério ou dele não se deve ocupar a ciência do Direito.

À pergunta “por que devemos agir de uma forma e não de outra?” Kelsen responde: porque a lei assim ordena (critério decisivo de coação). Certas leis terão maior ou menor poder de coação a depender de sua posição hierárquica no ordenamento jurídico. Daí, chega-se no fundamento de validade essencial, o porquê as normas devem ser aplicadas e observadas: a normal fundamental pressuposta, globalmente eficaz que se valida a si mesma.

Em razão disso, na visão kelseniana, a Constituição não é o ápice da pirâmide do ordenamento jurídico, pois lá existe um vazio, que somente é preenchido pela Norma Gnoseológica Fundamental ou Norma Fundamental Pressuposta (condição de possibilidade de construção da ciência jurídica), que, mesmo não sendo REAL (trata-se de uma ficção), valida a si mesma. Algo do tipo: É PORQUE É!

Para Kelsen, Teoria do Direito é uma coisa e Teoria da Justiça é outra.

Apesar da lógica intrínseca irretocável, é tomada por uma atitude acrítica diante do objeto (regra jurídica) em que deposita uma crença inabalável. Essa atitude acrítica reflete na ignorância às contradições da própria lei e à discussão sobre legitimidade. Propondo-se “antiideológica” e apenas “descritiva” do direito positivo, presta-se a qualquer autoritarismo político, pois oculta as contradições intrínsecas à sociedade e legitima qualquer norma emanada do Estado. A norma fundamental, assim, é um instrumento para supostamente se trabalhar algo profundamente ideológico e dar uma roupa científica (pura) sobre ele – faz parecer se tratar de uma ciência pura, enquanto se trata da teoria mais ideológica de todas. Sob o argumento da “paz” dissimula os conflitos ao ponto de tolerar possível o direito nazista, deixando o jurista como mero intérprete da legislação vigente. O buraco da sua teoria é a legitimidade, pois para ele era a validade, que era meramente formal. Assim, para ele, aquilo que emana do Estado não depende de nenhum tipo de juízo – norma é norma porque é coação.

Kelsen buscava uma pureza metodológica, enquanto Savigny, por exemplo, buscava uma pureza metafísica.

Ademais, Kelsen era um relativista moral, ou seja, achava a moral um problema para o Direito, tendo tentado des-identificar uma coisa da outra, pois para ele a moral seria incontrolável, não sendo previsível. Aí sim entra a força da teoria do Direito. Aquilo que se realiza a partir da ciência jurídica em sentido estrito é um ato de conhecimento, enquanto que o que está fora dela é a moral, onde se encontrava a decisão judicial, que para Kelsen pouco importava. Esse é outro buraco de sua teoria, que deixou um campo aberto para o “decisionismo”.

A norma fundamental é uma condição imaginária de significação. Uma ficção teórica, um faz de conta que organiza o saber com univocidade. A norma fundamental como condição de sentido de um discurso ideológico que funciona como saber científico. A univocidade é sempre uma ficção que funciona como ideologia.

(...)

  - Funcionalismo político: o direito é visto como instrumento de emancipação social (década de 1980). Desse modo, para aquilo que não foi conquistado com o Governo (CF/88) nasce a ideia de um uso alternativo do direito para realizar esses fatores. Aqui, funciona o juiz como o vetor de emancipação social (demandas sobre direito alternativo, etc.). Trata-se de utilizar o Judiciário como uma plataforma de conquista de direitos fundamentais que deveriam ter sido dados pelo Executivo.

- Funcionalismo social: é visto através de um funcionalismo social tecnológico, onde o direito seria visto como engenharia social, com a função de planificação social – plano a longo prazo. Exemplo: investigação preliminar pelo MP. Ainda, fala-se em funcionalismo social econômico (Law and Economics), onde se analisa a ideia de custo-benefício. Essa é a principal maneira em que vem sendo colonizado o sentido do direito (economicamente).

- Funcionalismo sistêmico: o direito funciona como um subsistema social, possuindo função de absorção de conflitos, estabilizador de expectativas, consistindo no abandono do axiológico em favor de um “cálculo oportunístico de ação”.

Que sentido, em nossos dias, se propõe o homem com a sua prática (fundamento axiologicamente crítico)? Opção entre o sentido ou eficácia; validade ou utilidade.

ADPF 54 – ABORTO DE FETO ANENCÉFALO

Dois foram os principais argumentos hermenêuticos utilizados na decisão: a laicidade (proibição do Estado brasileiro de professar uma relegião) e a tipicidade do crime de aborto, ou mesmo da excludente prevista no art. 128, I e II do CP.

PARADIGMA METAFÍSICO, CLÁSSICO OU ESSENCIALISTA

Nessa fase, a essência das coisas era extraída das coisas.

A ideia de metafísico representa uma tentativa de se estabelecer uma verdade sobre as coisas, que não possa ser mudada. É uma pretensão do pensamento ocidental.

- Direito e moral.

PARADIGMA METEFÍSICO MODERNO OU SUBJETIVISTA

Nessa fase, a essência das coisas era vista como estando na posse do intérprete. Era ele que atribuía essência à coisa.

- Utilitarismo.

PARADIGMA DA FINIDADE OU DA LINGUAGEM