segunda-feira, 14 de outubro de 2013

FILOSOFIA DO DIREITO (02/10/2013 A 15/10/2013)

RONALD DWORKIN (1931 - 2013)

Serão trabalhados dois textos ao longo da segunda parte deste semestre: O Modelo de Regras I (1967), de autoria do Dworkin e outro de autoria do professor Cláudio Ari (Verdade Moral e Método Jurídico em Dworkin), que compreende o resumo de toda a obra de Ronald Dworkin.

Dworkin bacharelou-se em Direito por Oxford, havendo, anteriormente, cursado parte do seu curso na Universidade de Harvard.

Para Dworkin, o Direito não está separado do resto; ele sempre vai ter dependência da moral e da ética, pois todos eles se ligam por um elemento: a vida boa.

O fato de a vida de Dworkin ter sido bem sucedida influenciou na sua concepção sobre o direito, pois ele seria parte (fundamental) da questão humana de como se viver uma vida boa, alegando que o direito não pode ser separado da justiça, da ética e da moral, estando inserido num contexto muito maior. Dworkin acha que o direito, assim, é uma instância da aventura humana de se viver uma vida boa.

Dworkin era um produto nobre da cultura jurídica norte-americana, no sentido de que tinha para falar aquilo que o mundo (jurídico) queria ouvir. Sua concepção teórica iria prevalecer de qualquer maneira, com ou sem ele, pois era a concepção que o mundo já estava adotando. Assim, ele era um autor sincronizado com o seu tempo, ao contrário de Kelsen e Hart, que se mostraram deslocados com suas teorias.

Dentro disso há uma estrutura complexa de pensamento. O texto “O modelo de regras I (1967)” traz três temas importantes: (i) teoria das normas, (ii) discricionariedade judicial e (iii) tese da única resposta certa. 

O primeiro tema é o mais simples e o mais famoso, mas também o menos importante ao longo da sua obra, mas, inicialmente, é a arma letal utilizada contra o positivismo jurídico. Dworkin diz que todo o sistema jurídico, além de regras, contém princípios, destacando que Hart não observou isso. Diz ele que ainda que nem todos os princípios estejam inseridos no direito positivo, existem nos sistemas, ligando o direito, inescapavelmente, à moralidade, porquanto são normas de valor moral. Diz que os princípios são aplicáveis no caso concreto em razão da dimensão do peso que apresentar, em detrimento de outro princípio. De qualquer maneira, a aplicação de princípios sempre dependem de juízos de valores morais.


TEXTO “MODELO DE REGRAS I”

1 O CONCEITO DE DIREITO - PRINCÍPIOS E REGRAS - DIREITO COMO INTEGRIDADE

Os primeiros textos dedicados ao combate do positivismo e que, portanto, inauguram a teoria “não-positivista” do Direito de Dworkin, foram “O Modelo de Regras I” e “O Modelo de Regras II”.

Nestes dois textos, Dworkin diz que há um erro na visão de Hart sobre o Direito, que afirma poder ser compreendido o Direito a partir de uma descrição sociológica (observação da vida social). Para Dworkin, qualquer sistema jurídico é um sistema de regras, que definem os direitos e deveres das pessoas, sendo, então, essenciais para o Direito. Entretanto, embora as regras sejam extremamente importantes e estejam presentes e todos os sistemas jurídicos, não é possível que os sistemas jurídicos comportem apenas regras, incluindo-se neles também os princípios. Isto é, o conceito de regras características dos sistemas jurídicos é falho, pois não alberga outras normas jurídicas, que não podem ser definidos como regras: os princípios jurídicos, que são tipos diferenciados de normas, sempre se referem à moralidade política (exprimindo conteúdo e valor moral), ou seja, o que é certo ou justo que uma pessoa faça em relação à outra, ou o Estado faça em relação à sociedade.

Assim, se todos os sistemas jurídicos são compostos de regras e princípios, sinal de que todos os sistemas jurídicos possuem valor moral. Aí reside a conexão entre Direito e moral. Logo, existe uma compulsória ligação entre Direito e moral, diversamente do que dispunha Hart.

O Direito, neste diapasão, é ontologicamente composto por princípios (é de sua natureza).

Para Dworkin, Hart está errado ao dizer que o Direito é composto por regras apenas, criadas por fatos sociais, na medida em que o Direito também é integrado por princípios e, consequentemente, valores morais.

Se os princípios sempre aparecem quando há lacunas ou antinomias, devendo ser aplicados pelos magistrados no caso concreto, e tais princípios, que estão sempre à espreita, estão imbuídos de valores morais, então, necessariamente, o Direito se imbrica com moral.

Os princípios morais existem, pois determinadas coisas são corretas e justas, podendo, ou não, ser eleitos pelas autoridades legislativas para integrar o sistema de regras, não sendo, porém, uma vinculação obrigatória, ainda que os princípios sempre estejam presentes.

Dworkin não se apresenta como um jusnaturalista, bastando-lhe ser entendido como um combatente do positivismo jurídico.

Ao passo em que os princípios expressam a moralidade política; as regras incidem em 100% dos casos na forma do OU TUDO OU NADA, não incidindo somente nos casos de igual forma previstos no próprio sistema jurídico. Por exemplo, se não houver exceções ao art. 14 (dispõe sobre o dever de voto), há um dever de votar por parte dos cidadãos.

Quando dois princípios entram em rota de colisão, é necessário que se pondere sobre qual dos princípios deve prevalecer no caso concreto, sem que o princípio derrotado perca validade (poderá ser utilizado noutro caso concreto).

O Direito, dada a exposição anterior, tem o dever de proporcionar às pessoas uma vida boa.

Até aqui, tudo bem, mas e como fica o relativismo moral contemporâneo face à idílica concepção de Direito orientada por princípios e valores morais (moralidade política)?

Questionou-se Dworkin sobre os princípios implícitos. Dworkin vai sustentar que o direito, qualquer sistema jurídico deve ser um sistema sistematicamente coerente do ponto de vista moral, devendo ter integridade moral assim com um indivíduo. Ou seja, para se afirmar que um indivíduo é justo e ético é necessário que se observe que ele possua um comportamento íntegro/coerente. Essa é a teoria do direito como integridade. A incoerência moral provoca uma crise na análise do sistema jurídico. E porque um sistema deve ser moralmente íntegro é que recorre a princípios morais implícitos necessários para conferir integridade moral ao sistema jurídico.

Assim, além da questão dos princípios está por trás uma teoria que diz que um sistema jurídico precisa ser moralmente coerente e o que confere essa coerência moral são os princípios, positivados ou não, daquele sistema jurídico. Exemplo no direito brasileiro: permite-se o aborto de feto com vida viável, cuja concepção seja oriunda de estupro, a fim de resguardar a dignidade da mulher vítima do ato criminoso. Coerente, nesse sentido, o raciocínio que permitiu o aborto do feto anencéfalo, que não possui vida viável (nunca irá raciocinar ou sentir).


2 OS JUÍZES E A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

Hart disse que o sistema jurídico é composto por regras e, por ser oriundo da linguagem humana bastante falível, apresenta obscuridades (regras indeterminadas), lacunas e antinomias, cujas falhas são colmatadas pela discricionariedade judicial, ou seja, o juiz decide como quer, pois o Direito não conseguirá apresentar resposta a elas, momento em que o juiz estará autorizado a julgar conforme orientação de valores econômicos, sociais e de outras ordens.

Para Dworkin, tal argumentação é SÓ equívoco, pois parte do pressuposto de que o Direito é composto tão-somente por regras e, na falta delas por qualquer das patologias acima apresentadas, princípios, que estão dentro do sistema jurídico, mediante uma reconstrução argumentativa do sistema jurídico. Assim, para Dworkin o juiz nunca poderia agir de modo discricionário, pois buscaria no próprio sistema jurídico, uma vez que composto por princípios, a solução para o caso em que se apresenta a crise das regras.


3 A TESE DA ÚNICA RESPOSTA CERTA

Nesse sentido, considerando que a resposta para a crise sempre seria encontrada dentro do sistema jurídica, haveria somente uma resposta certa para o caso. Exemplo: no caso dos embargos infringentes do mensalão a resposta não estaria disponível para o julgador, mas sim prevista no sistema jurídico, o que demandava uma interpretação complexa do sistema jurídico a fim de encontrar a resposta no direito positivado, bem como na interpretação principiológica do sistema brasileiro, dentro da sua integridade moral.

Para Dworlin o trabalho para obter a decisão correta e moralmente coerente para os casos de crise, buscada a solução na interpretação do sistema jurídico,é hercúleo e por isso seu modelo ideal de juiz é chamado de Hércules. Esse é um ideal regulador.

A tese de que todos os problemas jurídicos encontrados no sistema jurídico sempre têm uma única resposta não se sustenta.


Dworkin diz que quando se concluir que não existe uma resposta melhor que a outra essa é a resposta certa, conferindo a tarefa ao legislador para cumprir a vontade da maioria.

DIREITO DO TRABALHO II (07/09/2013 A 15/10/2013)

GRATIFICAÇÃO NATALINA

1 CF/1988


2 CONTAGEM

A contagem da gratificação natalina é pelo ano civil, ao passo que as férias é pelo ano de trabalho.


3 LEIS 4090/62 E 4749/65

A Lei 4090 instituiu a gratificação natalina em 1962, mas não determinou de que forma seria paga. Tal complementação foi realizada pela Lei 4749 de 1965.

Na Lei 4749, há o detalhamento da forma e a data do pagamento da gratificação, nos termos do seu art. 1º.

“Art. 1º - A gratificação salarial instituída pela Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte.

Art. 2º - Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.
§ 1º - O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados.
§ 2º - O adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano.

Art. 3º - Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento de que trata o Art. 1º desta Lei, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado com a gratificação devida nos termos do Art. 3º da Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado.
        
Art. 4º - As contribuições devidas ao Instituto Nacional de Previdência Social, que incidem sobre a gratificação salarial referida nesta Lei, ficam sujeitas ao limite estabelecido na legislação da Previdência Social.
        
Art. 5 - Aplica-se, no corrente ano, a regra estatuída no Art. 2º desta Lei, podendo o empregado usar da faculdade estatuída no seu § 2º no curso dos primeiros 30 (trinta) dias de vigência desta Lei.”

A gratificação natalina corresponderá ao valor do salário de dezembro, porém o empregador poderá adiantar, de uma só vez, 50% da gratificação, entre os meses de fevereiro e novembro, devendo essa antecipação ser compensada. Ademais, caso tenha ocorrido aumento salarial no interstício compreendido entre o mês do adiantamento e novembro, o valor já pago será compensado em relação ao novo salário, sendo devida a diferença dessa operação. Ex.: empregado recebia R$ 1.000,00 em março, mês em que recebeu o adiantamento (R$ 500,00). Em outubro, o salário é ampliado para R$ 1.200,00. No mês de dezembro fará jus ao valor remanescente de R$ 700,00 (R$ 1.200,00 - R$ 500,00).

Caso o empregador deseje pagar toda a gratificação natalina de uma só vez, terá de fazê-lo até novembro, de acordo com interpretação do art. 2º, caput, primeira parte, da Lei 44749. Se, porventura, o empregado sofrer aumento salarial após o pagamento integral da gratificação natalina, receberá, até 20 de dezembro, o valor que faltou.


4 DECRETO 57.155/65

Este decreto regulamenta a Lei 4090, acrescentando, ainda, a base de cálculo da gratificação natalina para os empregados que recebem salário variável (puramente variável ou misto) a qualquer título (a parte variável pode corresponder a média de noturna, periculosidade, comissão, etc.).

A antecipação da gratificação natalina será composta por 50% da remuneração fixa e 50% da média das remunerações variáveis dos meses anteriores ao adiantamento desde o mês de janeiro. Ex.: Em junho o empregado tem a receber, em junho, a antecipação de gratificação natalina. Seu salário fixo é de R$ 1.000,00, seu variável nos meses anteriores (janeiro, fevereiro, março abril e maio) foi, respectivamente, R$ 100, R$ 0, R$ 200,00, R$ 100, R$ 100. Assim, receberá R$ 500,00 (50% salário fixo) + R$ 50,00 (50% da média da remuneração variável dos meses anteriores), alcançando um total de R$ 550,00.

O valor remanescente da gratificação natalina é um pouco diferente, pois terá que ser feita a média das remunerações variáveis dos últimos 11 meses, valor este que será diminuído do valor já antecipado. Ex.: Em dezembro o empregado tem a receber o valor remanescente da gratificação natalina. Seu salário fixo aumentou para R$ 1.200,00, seu variável nos meses anteriores (de janeiro a novembro) foi R$ 100, R$ 0, R$ 200,00, R$ 100, R$ 100, R$ 300, R$ 400, R$ 50, R$ 100, R$ 600, R$ 300. Assim, receberá R$ 700,00 (diferença entre o novo salário e os 50% já antecipados) + R$ 154,55 (diferença entre a média dos 11 meses anteriores [R$ 204,55] e os 50% já entecipados [R$ 50,00]), alcançando um total de R$ 854,55.

Por exceção, até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças (art. 2º, parágrafo único, Decreto 57.155). Assim, se o empregado ficar devendo a variável, o montante será compensado por ocasião do pagamento da próxima gratificação natalina.

Quando parte da remuneração for paga em utilidades, o valor da quantia efetivamente descontada e correspondente a essas, será computado para fixação da respectiva gratificação. O que o legislador quer dizer é: o valor pago em utilidades será convertido em dinheiro e a sua respectiva correspondência será computada para fixação da gratificação.


5 RESCISÃO CONTRATUAL - ART. 3º, LEI 4749/65 + ART. 7º, P. ÚN., DECRETO 57.155

“Art. 3º - Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho antes do pagamento de que trata o Art. 1º desta Lei, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado com a gratificação devida nos termos do Art. 3º da Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, e, se não bastar, com outro crédito de natureza trabalhista que possua o respectivo empregado.”

“Art. 7º Ocorrendo a extinção do contrato de trabalho, salvo na hipótese de rescisão com justa causa, o empregado receberá a gratificação devida, nos têrmos do art. 1º, calculada sôbre a remuneração do respectivo mês.
        Parágrafo único. Se a extinção do contrato de trabalho ocorrer antes do pagamento de que se trata o art. 1º, o empregador poderá compensar o adiantamento mencionado no art. 3º, com o valor da gratificação devida na hipótese de rescisão.

Caso o empregado seja despedido, pouco importando o motivo, ser-lhe-á devida a gratificação natalina à proporção do tempo trabalhado e compensada eventuais vantagens auferidas a mais, tanto das parcelas já pagas à guisa de gratificação natalina, quanto parcelas de outras naturezas jurídicas.
Ex.: o empregado recebe R$ 1.200,00 mensais. Em maio recebe a primeira parcela de gratificação natalina no valor de R$ 600,00. Em 30 de junho é despedido. Neste mês, ele terá, efetivamente, trabalhado 6 meses; se a cada mês se adquira 1/12 do direito à gratificação natalina, 6 meses equivalerá a 6/12 (1/2) do valor devido a título de gratificação natalina. Assim, o empregado do exemplo hipotético não teria nada a receber por ocasião do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho.


FÉRIAS

O tempo de trabalho inclui o período de repouso anual, tecnicamente denominado de férias.

Para fins de gozo e fruição de férias, não se considera o ano civil, mas sim o tempo efetivo de trabalho, contado desde o primeiro dia de trabalho.

No primeiro ano do contrato, nasce o período aquisitivo de férias, ou seja, o direito de gozar e fruir férias. Nos demais anos, tem-se o início do período concessivo do ano anterior e aquisitivo do ano seguinte.

O raciocínio das férias, do ponto de vista da proporcionalidade, é o mesmo da gratificação natalina: cada mês equivale a 1/12. Porém, o mês considerado nesse raciocínio é o do mês efetivamente trabalhado.

Desde a Constituição de 1988 (art. 7º, XVII), temos no ordenamento jurídico o 1/3 de férias, que compreende o salário mensal devido ao mês em que se goza as férias acrescido de 1/3. As férias não são 14º salário, mas sim adiantamento do salário do mês seguinte. Tal ponto vem regulamentado no art. 132, CLT.

No Regime CLT, ao contrário do estatutário, obrigatoriamente as férias tem de ser pagas dois dias antes da tirada das férias; no regime outro regime, é possível o fracionamento: paga-se metade antes das férias e a outra no regresso.


1 NA CONSTITUIÇÃO (ART. 7º, XVII)

“XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.”

Um contrato individual de trabalho ou a liberalidade do empregador podem conceder um percentual maior a título de acréscimo.



2 NA CLT (ART. 129 E SEGUINTES)

Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração.

O período aquisitivo do direito a férias vem previsto no art. 130 desta Consolidação.

“Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;
III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; 
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.
§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço. 
§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço.”

A MP, que acrescentou o art. 58-A (trabalho a tempo parcial), de igual forma, incluiu o art. 130-A, criando uma tabela específica referente às férias devidas aos empregados a tempo parcial.

O fracionamento de férias é exceção e poderá gerar direito à indenização do empregado se ele, porventura, sentir-se lesado em seu direito. Por exceção, o fracionamento é de, no máximo, dois períodos, nunca inferiores a 10 dias.


3 CONVENÇÃO 132 DA OIT

Tal convenção foi ratificada pelo Brasil, adentrando no ordenamento com o status de lei ordinária sem, no entanto, ter revogado a legislação anterior. O direito do trabalho é protetivo (condição mais benéfica e norma mais favorável) e adota a teoria do conglobamento (adota só um sistema jurídico, que no todo é mais benéfico).  Assim, no todo, a CLT, quando trata das férias, continua sendo mais benéfica do que a Convenção 132 da OIT e por isso prevalece, mas há controvérsias.


4 PERÍODO AQUISITIVO

A duração de trabalho também abrange o repouso anual, denominado de férias.  Ademais, para efeito de gozo e fruição de férias e sempre considerando entre 1º/10 e 30/09. No primeiro ano de contrato o empregado adquire o direito às férias, sendo que nos demais anos sempre terá o período concessivo do anterior e o período aquisitivo do seguinte (ao mesmo tempo).

A proporção das férias estipulada no dispositivo legal se trata de peça de ficção, pois não possui aplicação prática, sendo a regra geral de férias aplicável a de 30 dias corridos (exclui o primeiro dia e conta o último – dia útil de trabalho).

O art. 133 da CLT prevê os casos em que o empregado perde o direito às férias (decadência). Essa interrupção será anotada na CTPS e irá ser iniciado novo período aquisitivo, como se fosse o primeiro ano de trabalho.


5 PERÍODO CONCESSIVO

O período de férias, via de regra, é concedido por ato do empregador, consistente num só período. Assim, é o empregador quem decide em quais dias o empregado irá gozar suas férias. Exceção: em alguns casos as férias poderão ser concedidas em dois períodos, nunca um deles sendo inferior a 10 dias corridos – menores de 18 e maiores de 50 anos não podem ter as férias fracionadas.


6 REMUNERAÇÃO

O empregado irá receber por suas férias o valor do salário mensal acrescido de 1/3. Essa é a regra geral, mas há exceções. Frise-se que seja na regra geral, seja nas exceções, sempre será observado o acréscimo constitucional de 1/3.

1ª Exceção – horista (art. 142, §1º, CLT): geralmente, é aquele que trabalha por tempo variável. Nesse caso, apurar-se-á a medida (média em que não se considera o valor – no caso, nº de horas) das horas do período aquisitivo (que ficam sobrestadas), multiplicada pelo valor da hora ao tempo da concessão das férias, acrescido de 1/3. Exemplo: média do aquisitivo de 100 horas. O valor da hora no tempo das férias é de R$ 10,00. O empregado receberá R$ 1.000,00 acrescido de 1/3 = R$ 1.333,00.

2ª Exceção – tarefa (art. 142, §2º, CLT): aplica-se à tarefa o mesmo critério do horista, apurando-se aqui a média das peças produzidas no período aquisitivo, multiplicando-se pelo seu respectivo valor à época da concessão das férias.

3ª Exceção – comissionado (art. 142, §3º, CLT): aplica-se nesse caso a média do salário percebido nos 12 meses anteriores à concessão das férias, acrescido de 1/3.

4ª Exceção – adicionais legais gerais (art. 142, §§ 5º e 6º, CLT): o adicional integra o salário para efeitos de férias, apurando-se a média dos valores recebidos pelo empregado (salário + adicional) nos 12 meses anteriores à concessão, acrescido de 1/3. Atente-se que o salário base é o da data da concessão. Assim, se houve alteração do salário durante o período dos 12 meses irá se trabalhar somente com a média dos adicionais.


7 ABONO – ART. 143, CLT

A regra geral é de que o empregado não pode vender as suas férias, pois o objetivo das férias é repor a saúde do empregado. A exceção é a seguinte: se o empregado tem direito a gozar 30 dias de férias, ele poderá vender somente 10 dias , ou seja, 1/3 dos dias devidos, o que deverá ser requerido pelo empregado até 15 dias antes de findar o período aquisitivo.

Se o empregado tem direito a vender 1/3 das férias, é óbvio que irá receber o valor da venda e o valor do trabalho. O cálculo é feito da seguinte forma: irá se considerar o valor devido pelas férias do empregado (com o 1/3 constitucional). Exemplo: o empregado tinha direito a 30 dias de férias entre 02 e 31 de março de 2014. Como requereu o abono, as férias serão de 02/03/3014 a 22/03/2014. Em 20 de fevereiro o empregado irá receber o seguinte valor, considerando que recebe R$ 1.200,00 mensais: R$ 1.066,67 correspondente a 20 dias de férias + o valor do abono (com o 1/3), que será de R$ 533,33. Em 31/03 o empregado irá receber o valor correspondente pelo período que trabalhou (no caso, R$ 400,00).


8 ÉPOCA DA CONCESSÃO E SEUS EFEITOS

Considerando-se que o prazo fatal para concessão das férias é 30/09/2015, tem-se duas situações:

a) O empregador concedeu as férias de 02/10 a 31/10/2015, ultrapassando integralmente o prazo fatal. Efeito: art. 137 – o empregador deverá pagar o dobro do valor devido pelas férias do empregado.

b) O empregador concedeu as férias de 15/09 a 15/10/2015, ultrapassando em parte o prazo fatal. Efeito: o empregado irá receber o valor devido pelos dias que gozou das férias dentro do prazo, bem como o valor referente ao período que ultrapassou o prazo, em dobro.


9 CESSAÇÃO DO CONTRATO – ART. 146, CLT

Quando o período aquisitivo é vencido e passa-se ao concessivo, tem-se o que se chama de férias vencidas. Quando o empregador não concede as férias no período concessivo, tem-se as férias dobradas. Ainda, se o contrato do empregado terminar no curso de um período aquisitivo, tem-se as férias proporcionais. Em todas essas modalidades deve ser observado o acréscimo constitucional de 1/3.

Exemplo: o empregado foi admitido em 1/01/2013 e despedido em 30/06/2015, trabalhando durante 2 anos e 6 meses sem nunca ter gozado e nem recebido férias, percebendo um salário de R$ 1.200. A que tem direito o empregado? Um período de férias dobradas, que deveriam ter sido gozadas em 2014 – R$ 3.200,00; um período de férias vencidas, que seriam gozadas em 2015 – R$ 1.600,00; um período de férias proporcionais por não ter completado o período aquisitivo – R$ 800,00. Total: R$ 5.800,00.

Se o empregado for demitido sem justa antes de completado o período aquisitivo (8 meses, por exemplo) terá direito à indenização pelas férias proporcionais, à razão de 1/12 (8/12, por exemplo). De acordo com as Súmulas 261 e 171 do TST, o empregado que se demite tem igual direito, mas aquele que é demitido por justa causa o perde. Proporcionais nunca são devidas ao empregado demitido por justa causa (só as vencidas e as dobradas).

* No sentido de ordem de créditos, a parcela devida pelas férias não gozadas tem natureza salarial nos processos de falência, contrariamente à natureza que lhe é dada na esfera trabalhista, que é de indenização.


10 FÉRIAS COLETIVAS – ART. 139, CLT

As férias coletivas são uma faculdade do empregador, que as concederá se lhe convir a todos os empregados ou a parte deles.

Aplica-se aqui a regra geral das férias de que somente podem ser fracionadas em dois períodos, nenhum inferior a 10 dias.

Aquele que não tem um ano de trabalho não tem o período aquisito completo, ou seja, não sairia de férias. Mas, ao conceder férias coletivas esse empregado poderá aproveitá-las? E como se dará sua remuneração? O período aquisitivo será reiniciado? 


Exercício: O empregado tem 8 meses de trabalho e a empresa concede férias coletivas de 10 dias. O salário é de R$ 1.200. O empregado goza as férias e retorna, ficando mais 8 meses na empresa e depois sai da empresa sem gozar outras férias. Pergunta-se: a) o que receberá pelas férias coletivas? b) O que receberá quando sair? Responder as questões com base na jurisprudência atualizada (a partir de 2012 – TRT4 ou TST).


ESTABILIDADE E GARANTIAS NO EMPREGO

1 INTRODUÇÃO – DIFERENCIAÇÃO E HISTÓRICO

Não se aplica aqui o conceito de estabilidade do Direito Administrativo. Igualmente não se trabalhará a estabilidade do emprego, mas sim a estabilidade no emprego.

Tecnicamente, embora uma delas não tenha sido recepcionada na CF, pode-se falar em estabilidade clássica ou decenal e em estabilidade provisória ou garantia no emprego. Ambas têm a base inicial conceitual igual, surgindo depois as diferenças. As duas estabilidades consistem num direito que o empregado tem de não ser despedido, mesmo contra a vontade do empregador. O que as distingue é que a estabilidade clássica ou decenal isso se dá por tempo indeterminado, enquanto que na estabilidade provisória ou garantia do emprego se dá por tempo determinado.

Inicialmente, a estabilidade decenal surgiu na Lei Eloy Chaves como um direito aos ferroviários e 12 anos mais tarde foi estendida a todos os trabalhadores, com exceção dos rurais e dos domésticos. Passados mais 8 anos é publicada a CLT e a estabilidade decenal ganhou acento no seu art. 492. A regra da época para aquele que ainda não tinha 10 anos e fosse despedido era a indenização de 1 salário por ano trabalhado por cada período superior a 6 meses (art. 478).

Com o passar do tempo o Brasil começa a se industrializar na década de 50, quando começa também o êxodo rural. Duas coisas acontecem: (i) na industrialização, muitas multinacionais entraram e começaram a pressionar o poder público, porque não queriam que seus empregados adquirissem a estabilidade decenal; (ii) por outro lado, o êxodo rural demonstrou o déficit que as cidades tinham de moradia popular e de infraestrutura urbana, acentuando-se o problemas das favelas. 

Essas questões levaram à criação do FGTS (Lei 5.107/66 – Lei 8.036/90), prevendo que as empresas devem recolher um percentual sobre a folha de pagamento (8%), que é obrigatório para a empresa. Se o empregado optasse por esse regime, não adquiriria mais estabilidade, podendo, entretanto, escolher por permanecer no regime antigo. Ademais, ao ser demitido o empregado teria direito de receber 10% do valor depositado no FGTS. Nesse período, portanto, houve uma coexistência de sistemas.


Com a promulgação da CF, no seu art. 7º, passou a ser direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais o FGTS, ou seja, a CF não revoga expressamente, mas não recepciona os arts. 478 e 492 da CLT, acabando com a estabilidade decenal no direito brasileiro. Porém, em vista do instituto do direito adquirido, aquele que na data da promulgação da CF não era optante do regime do FGTS e trabalhava a mais de 10 anos na empresa era estável, enquanto que aquele que possuía 9 anos e 11 meses de trabalho não era mais estável, pois somente possuía expectativa de direito.

PROCESSO CIVIL IV (02/10/2013 A 15/10/2013)

7 ALIMENTOS PROVISIONAIS - ART. 852

Alimentos provisionais são oriundos de provisão. Alimento, em verdade, é a própria provisão; é o meio de prover a sobrevivência de alguém.

Como se trata de cautelar, os alimentos deveriam ser chamados de provisórios e não provisionais. Provisórios, pois, cautelarmente, eles mantêm essa pessoa subsistida, viva até o provimento definitivo.

Se, desde a decisão liminar, se obtém alimentos provisórios, é óbvio que serão cautelares. Os alimentos provisórios mantêm a pessoa alimentada, subsistida até o provimento definitivo.

Os alimentos definitivos é que significarão, verdadeiramente, a provisão definitiva.


7.1 Conceito

Nos alimentos, há uma divisão clássica: alimento sentido estrido e alimento sentido amplo. No primeiro sentido, é aquilo que é suficiente para manter alguém vivo (energia é vida), sob pena de, em havendo inanição, morte. Na classificação última, outros fatores importam para definir alimento, quais sejam, educação, vestuário, lazer e tudo o mais que faça com que esta pessoa se mantenha viva, não energeticamente, mas em sociedade. Assim, portanto, os alimentos em sentido amplo são o subsídio para a preparação à vida social.


7.2 Aplicação

Por isso, aquele que, tendo o dever de alimentar, deixa de prestar alimentos, incorre no crime de abandono material e, no plano civil, sujeita-se à prisão civil. A Lei 5478/68 dispõe que a prisão se realiza por um período de 60 dias, em homenagem ao princípio do menor gravame (orientação de Araken de Assis).

Para definir a prisão civil é necessário, consoante dicção da súmula 309 do STJ,  o débito alimentar das três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo. De sorte que, se o tempo de débito alimentar superar três prestações, não caberá mais prisão civil, salvo ser os três últimos meses destacados das demais parcelas devidas, sendo estas executadas em execução própria e apartada.

Evidentemente que, se houver uma justa causa para não se prestar a verba alimentar, não há abandono material, tampouco prisão civil, ainda que o dever alimentar não seja suprimido.

O art. 852 determina que é lícito pedir alimentos nos seguintes casos: I - nas ações de divórcio, nas de desconstituição de união estável, de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial (art. 4º, Lei 5478); III - nos demais casos expressos em lei (ex.: Lei 8560/92 e o próprio parágrafo único).

Os alimentos sempre atenderão ao binômio necessidade do alimentando x possibilidade do alimentante.


7.3 Procedimento

Os arts. 732 e 733 vão estabelecer formas de execução de alimentos, sendo a primeira de ordem patrimonial e a segunda, pessoal.

Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

A Lei 5478 dispõe sobre a ritualística da ação de alimentos.

Do ponto de vista cautelar, importa a análise do art. 4º, da referida lei.

“Art. 4º - Ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita.”

O artigo supracolacionado acerta duas vezes: I) ao reproduzir a dicção alimentos provisórios, ao invés de provisionais, e II) ao determinar ao juiz que fixe desde logo tais alimentos, salvo se o credor expressamente declarar que não necessita desses alimentos à data da ação, hipótese em que se pode avençar a prestação alimentar para o futuro, em momento no qual se fizer necessário. Ex.: mãe bem sucedida não precisa que o pai de seus filhos preste alimentos a eles, mas, precavida que era, requereu não ação de alimentos que, em caso de óbito seu, o pai preste um estipulado valor aos seus filhos, a título de alimentos.

Obs.: é necessário comunicar o art. 888, incisos III e VII, com o art. 852, pois se trata de casos de medidas cautelares, outorgadas em sede de liminar.

Nos termos do art. 853, a cautelaridade é requerida SEMPRE no primeiro grau, ainda que a causa penda de recurso.

* No caso de alimentos, ainda que o processo esteja em grau de recurso, a cautelar deve ser requerida no juízo de 1º grau.

* Atentar para o binômio necessidade (do alimentado) x possibilidade (do alimentante).

- Alimentos gravídicos (Lei nº 11.804/08)


8 ARROLAMENTO DE BENS – ART. 855, CPC

8.1 Conceito

Consiste em medida cautelar que visa à proteção patrimonial de bens comuns, ou, ainda, discutidos, na qual se elabora a relação (rol) de todo o patrimônio comum ou discutido; com esta medida não se retira o patrimônio da esfera de domínio de quem o detenha, mas ficará compromissado como depositário fiel desses bens, devendo disponibilizá-los quando assim exigir o juízo.


8.2 Aplicação

O arrolamento de bens pode ser utilizado em detrimento do sequestro, sendo considerado uma medida mais branda.

É legítimo para requerer tal medida aquele que tem interesse na conservação dos bens (art. 856). Quando há credor não se fala em medida de conservação, mas sim em medida de bloqueio - §2º (o credor que ainda não possui ação de execução em trâmite arrola os bens devidos por herança ao seu devedor nos autos do inventário – havendo ação de execução, o credor irá fazer a penhora dos bens no rosto dos autos do inventário).

Via de regra, essa cautelar será preparatória (exige demanda), mas poderá ser preventiva.


8.3 Procedimento

Comprovada na inicial a necessidade e o receio, nem sempre é indispensável que se proceda à audiência de justificação prévia.

Ademais, não é recomendável que se ouça a parte que detenha os bens, pois sempre haverá o risco de que o réu, ao ser avisado, desfaça-se dos bens, uma vez retirado o efeito surpresa (art. 858, p. ú.).

Ainda, o rol dos bens não é feito pelo depositário, mas sim pelo oficial de justiça que dá cumprimento à medida (art. 859). O oficial deverá, portanto, citar o réu, arrolar os bens e tomar o compromisso do réu na condição de depositário. Se não for possível concluir o arrolamento dos bens num mesmo ato, deverá o oficial selar o local em que se encontram os bens pendentes de arrolamento (aqueles de uso comum e não os de uso pessoal), concluindo o cumprimento da medida em data a ser designada pelo juízo (art. 860).


9 JUSTIFICAÇÃO – ART. 861, CPC

9.1 Conceito

A justificação trabalha mais como uma forma de registrar determinada situação de fato ou de direito em juízo, não demandando propriamente uma urgência. Aqui se trata de justificação de existência e não de declaração, não havendo manifestação judicial sobre o fato ou o direito justificado.


9.2 Aplicação

Exemplo: uma mulher que convive com um homem por algum tempo e quer justificar a união estável por meio de testemunhas, já que não possui nenhuma prova documental, para fins de previdência social.

Aqui não há cautelaridade, pois não há urgência. Trata-se de medida de resguardo, já  que a justificação pode ser feita a qualquer tempo. Se a produção da prova for urgente, deve-se optar pela produção antecipada de prova.


9.3 Procedimento

É necessário que na justificação se citem (não seria propriamente citação) todos os interessados, não havendo réu na justificação, podendo atuar o Ministério Público como custos legis.

Consistirá a justificação na inquirição de testemunhas arroladas pelo requerente, que também poderá juntar documentos.

O interessado, por sua vez, poderá contraditar as testemunhas e se manifestar sobre os documentos juntados. De certo modo, verifica-se aqui a previsão do contraditório. Porém, na justificação não há defesa (contestação) e nem recurso, pois se trata de ato de mero registro.

Por fim, proferida a sentença (terminativa – não trata de mérito, mas somente homologa a justificação) os autos completos serão entregues ao requerente por inteiro.


O professor entende que aqui se trata de jurisdição administrativa apesar de não gostar do termo, tendo em vista que a situação apresentada não se enquadra na jurisdição voluntária, uma vez que não há sentença de mérito.

DIREITO DAS FAMÍLIAS (02/10/2013 A 15/10/2013)

1.1.7 Art. 1.645

“Art. 1.645. As ações fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros.”

Sempre o cônjuge que não autorizou o ato, ou seus filhos, tem competência para intentar a ação de anulação do negócio.


1.1.8 Art. 1.646

“Art. 1.646. No caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros.”



1.1.9 Art. 1.647

“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.”

Aqui se trata da separação absoluta convencional, não se aplicando na legal em vista do teor da Súmula 307, STJ.


1.1.10 Art. 1.648

“Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.”

Sempre quando houver negativa de um cônjuge em assinar algum negócio o juiz pode suprir a outorga. A ação cabível é a de suprimento de consentimento ou de outorga, sendo que quando a negativa advém da mulher se chama de outorga uxória.


1.1.11 Art. 1.649

“Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
O prazo para anulação é de até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal. Durante o casamento, não corre a prescrição contra o cônjuge (art. 197, CC).


Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.”

Aprovando depois o ato, por documento que não gere dúvida sobre sua autenticidade, ele se tornará válido.


1.1.12 Art. 1.650

“Art. 1.650. A decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.”


1.1.13 Art. 1.651

“Art. 1.651. Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro:
I - gerir os bens comuns e os do consorte;
II - alienar os bens móveis comuns;
III - alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial.”

Para alienação dos bens imóveis comuns é necessária a autorização judicial, diferentemente dos bens móveis comuns.


1.1.14 Art. 1.652

“Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável:
I - como usufrutuário, se o rendimento for comum; (nos regimes de comunhão os frutos dos bens particulares são comuns. Nos regimes de separação nem os frutos se comunicam, não se falando nessa hipótese, mas somente de depositário ou procurador)
II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os adminitrar; (nessa hipótese, o cônjuge deverá prestar contas a seu consorte ou aos herdeiros, se falecer o consorte)
III - como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador. (aqui também se exige prestação de contas, tendo em vista que se trata de depositário fiel)


1.2 Do pacto antenupcial

1.2.1 Art. 1.653

“Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.”

O instrumento próprio do pacto antenupcial é a escritura pública. Em não obedecendo essa forma, será ele nulo. Obedecida a forma da escritura, o pacto será válido. Entretanto, não sua eficácia depende do casamento. Não casando os cônjuges, mas sim constituindo uma união estável, a jurisprudência diverge sobre a eficácia ou não do pacto, tendo em vista que o casal manifestou a vontade sobre o regime de bens que pretendia adotar (art. 170, CC).


1.2.2 Art. 1.654

“Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.”

O menor deve estar representado para dar eficácia ao pacto, em que pese tenha sido autorizado a contrair matrimônio.


1.2.3 Art. 1.655

“Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.”

Esse dispositivo é muito importante, porque qualquer cláusula ou convenção contrária a lei é nula de plano. Exemplo: convencionam no pacto que a mulher renuncia à herança do marido. Essa cláusula é nula, porque contraria o art. 426, CC, que diz que não se pode contratar sobre a herança de uma pessoa viva. Exemplo 2: não se pode contratar que abrirá mão da pensão alimentícia, pois ela é uma necessidade que será verificada na época em que for pleiteada (art. 1.707, CC). Exemplo 3: a guarda dos filhos é um direito que pode ser renunciado, enquanto que o poder familiar é um dever e não pode ser renunciado, igualmente às visitas, que são um direito do filho.


1.2.4 Art. 1.656

“Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.”

Esse regime visa à divisão do lucro e não dos bens e por isso sua administração pode ser livremente exercida, desde que conste no pacto.


1.2.5 Art. 1.657

“Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.”

O pacto deve ser registrado para que produza efeito perante terceiros no que diz com o regime adotado pelos cônjuges – publicidade – a fim de que os terceiros não aleguem boa-fé.
1.3 Do regime de comunhão parcial

No silêncio dos cônjuges (não havendo pacto) esse é o regime legalmente imposto ao casal.


1.3.1 Art. 1.658

“Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.”

A principal característica desse regime é que só se comunicam os bens aquestos, que são aqueles adquiridos na constância do casamento (ou da união estável), não se dividindo os aprestos (adquiridos antes do casamento).

Nesse regime existem três massas: (i) massa dos bens particulares do marido; (ii) massa dos bens particulares da mulher; (iii) massa dos bens comuns. Dito isso, quais os bens que formam a massa dos bens comuns?


1.3.2 Art. 1.659

“Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; (não se comunicam os bens aprestos e aqueles que ingressaram no patrimônio do cônjuge durante o casamento, mas que sejam oriundos de doação ou sucessão. Para que o bem doado pertença ao patrimônio comum, a doação deve ser específica para os dois cônjuges, pois o bem somente será do donatário, ainda que se trate de imóvel que se destine ao lar conjugal. Igualmente, a herança é somente do herdeiro nesse regime de bens. No caso da sub-rogação, diz repeito ao seguinte caso: recebi de herança, por exemplo, um imóvel e o vendi, sendo que com o dinheiro da venda adquiri outro imóvel. Esse segundo imóvel também não irá se comunicar, pois foi adquirido com patrimônio incomunicável já existente, ainda que o negócio ocorra durante a constância do casamento. Aqui houve uma sub-rogação real e total. Se no negócio tivesse sido completado com dinheiro do patrimônio comum, esse valor a mais será comunicável. Nessa segunda hipótese houve sub-rogação real e parcial)

II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; (se o cônjuge tinha dinheiro e com esse dinheiro adquiriu algum bem, ele também se sub-roga. Lembre-se que deve ser provada a sub-rogação)

III - as obrigações anteriores ao casamento; (se um dos cônjuges, por exemplo, possuir dívidas anteriores ao casamento o outro consorte a elas não se obriga, salvo se tais dívidas foram assumidas em prol do casamento)

IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; (do mesmo modo, obrigações oriundas de atos ilícitos [atropelamento], ainda que adquiridas durante o casamento, não se comunicam, salvo se foram proveitosas ao casal [furto de joias, se a mulher tiver conhecimento])

V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; (por bens de uso pessoal compreende-se as roupas, calçados e demais objetos e acessórios, desde que não tenham grande valor, o que é mesmo caso dos livros e dos instrumentos de profissão)

VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; (essa é uma grande confusão. Segundo a lei, a remuneração pelo trabalho não é dividida, somente se divide o dinheiro transformado em bens para o casal. Valores oriundos de ação trabalhista também não se comunicam. Isso pode gerar uma grande injustiça e por isso o tema é polêmico)

VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. (qualquer gênero de pensão não se comunica [militar, alimentícia, previdência]. Por outras rendas semelhantes pode se entender a previdência privada, por exemplo)


1.3.3 Art. 1.660

Art. 1.660. Entram na comunhão:

I - os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; (a lei excluiu os bens adquiridos de forma gratuita, pois tudo que foi adquirido onerosamente, com esforço presumido de ambos os cônjuges, comunicar-se-á)

II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; (aqui se trata dos bens adquiridos por fato eventual, que é algo inesperado. Exemplo: aluvião, loteria, cassinos. Na união estável, o companheiro não herda os bens eventuais, somente os onerosos. Na condição de meeiro, terá direito sobre eles) 

III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges; (se a doação for destinada aos dois, ou nos casos de herança testada para os dois, comunicam-se)

IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge; (exemplo: o marido possui um terreno que herdou dos pais, sendo que a mulher ajudou na construção da casa. Sobre a casa, ela também terá direito à parte que proporcionalmente lhe couber, mas não ao terreno (indenização). Exemplo 2: o marido possuía uma empresa que se valorizou enormemente durante o casamento. Essa valorização das quotas se comunicará)

V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. (os frutos são os rendimentos e eles se comunicam, ainda que de bens particulares de um dos cônjuges)


1.3.4 Art. 1.661

“Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento.”

A causa anterior significa dizer que a consumação da aquisição se deu anteriormente ao casamento

Por exemplo, um contrato de promessa de  compra e venda celebrado anteriormente ao casamento, ainda que a escrituração do imóvel haja se efetivado posteriormente, tal imóvel é de propriedade exclusiva e incomunicável do cônjuge adquirente.

Exemplo II: pagamento de 80% de um imóvel antes da celebração do casamento. Quanto a esses 80% do imóvel, não há comunicação.

Outro exemplo: usucapião cuja causa de usucapir se perfectibilizou antes do casamento, ainda que a ação tenha se iniciado na constância do casamento.


1.3.5 Art. 1.662

“Art. 1.662. No regime da comunhão parcial, presumem-se adquiridos na constância do casamento os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.”

Os bens móveis são presumidos como adquiridos na constância do casamento, salvo se houver prova de que aquisição em dada anterior.


1.3.6 Art. 1.663

“Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.
§ 1º As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido. (as dívidas contraídas em proveito do casamento [domésticas] obrigam os bens comuns e os particulares do cônjuge administrador; obrigam-se, igual forma, os bens particulares do outro cônjuge na medida do proveito que este cônjuge teve com benefício oriundo das dívidas contraídas em benefício da família. Assim, somente ficaram obrigados os bens particulares do outro cônjuge se ele tiver benefício com a obrigação)

§ 2º A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. (os atos de mera liberalidade para uso dos bens comuns dependem da anuência de ambos os cônjuges)

§ 3º Em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges. (em caso de malversação dos bens, o juiz atribuirá a administração dos bens a apenas um dos cônjuges)


1.3.7 Art. 1.664

“Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.”

Os bens comuns servem para atender às despesas da família (dívidas domésticas).


1.3.8 Art. 1.665

“Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.”

Os bens particulares são administrados pelo cônjuge titular deles, salvo se o pacto de antenupcial autorizar que ao outro cônjuge incumba a administração desses bens privados.


1.3.9 Art. 1666

“Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.”

Os bens comuns somente atendem às obrigações havidas em proveito da família; ao passo que os bens particulares, obrigam ao seu titular exclusivamente.


1.4 Do regime de comunhão universal de bens

1.4.1 Art. 1667

“Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte.”

O regime de comunhão universal de bens tem por característica a comunicação total dos bens presentes (aprestos) e futuros (aquestos) e suas dívidas passivas, salvo melhor juízo.


1.4.2 Art. 1.668

“Art. 1.668. São excluídos da comunhão:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; (os bens doados e herdados são, por regra, comunicáveis, salvo se gravados por cláusula de incomunicabilidade e os que forem sub-rogados em seu lugar. A incomunicabilidade importa na impenhorabilidade e na inalienabilidade [art. 1.911], ainda que a lei fale na inalienabilidade como causa de impenhorabilidade e incomunicabilidade)
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; (fideicomisso é um instituto que equivale ao truste [transferência da propriedade para que alguém, profissionalmente, administre os bens em benefício do alienante]. Isto é, uma espécie de doação [limitada à geração do fideicomitente {de avô para neto}], por testamento, à pessoa que não nasceu ou que, já estando nascido, não possa administrar o patrimônio doado. Assim, é necessário que alguém de confiança [fiduciário] administre os bens até o momento em que o herdeiro fideicomissário possa administrá-los. Fideicomitente é o “doador”; o fiduciário, o administrador; fideicomissário, o herdeiro. Assim, o fiduciário não é “dono” do bem, mas, sim, seu mero administrador [e o lucro obtido com o bem é do fiduciário], razão pela qual os bens por ele administrados e gravados pelo fideicomisso não são comunicáveis)
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; (as dívidas anteriores ao casamento não se comunicam, salvo se provierem de despesas necessárias para aquisição dos bens aprestos [que são comunicáveis] ou se reverterem em proveito comum)
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.”


1.4.3 Art. 1.669

“Art. 1.669. A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento.”

Os frutos (naturais [cria de vaca, safra, etc] ou civis [juros, pensão, etc]) dos bens particulares (e, portanto, incomunicáveis) são sempre comunicáveis.


1.4.4 Art. 1.670

“Art. 1.670. Aplica-se ao regime da comunhão universal o disposto no Capítulo antecedente, quanto à administração dos bens.”

A administração dos bens comuns deve ser em proveito do casamento (despesas domésticas) e os excessos não obrigam ao cônjuge prejudicado.


Art. 1.671

“Art. 1.671. Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.”

Extinta a comunhão (pela separação de fato) ou casamento (pelo divórcio ou pela morte), e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.


1.5 Do regime da participação final nos aquestos

A participação final nos aquestos é o regime legal da Alemanha, Bélgica e Costa Rica, por exemplo.

A participação final nos aquestos se caracteriza por ser um misto de comunhão parcial de bens e separação de bens, isto porque os bens são indivisíveis (serão sempre daquele cujo nome consta no registro) - identificação com a separação dos bens -, sendo divisíveis, nesse regime, apenas os resultados (lucros e outros ganhos) - identificação com a comunhão parcial dos bens.
1.5.1 Art. 1.672

“Art. 1.672. No regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.”

Existem duas espécies de participação final nos aquestos: divisão de lucro (regime alemão) e divisão de patrimônio (regime italiano).
No Brasil, vige o regime alemão, da divisão de lucro.

Esse dispositivo está errado no que diz respeito à divisão dos bens aquestos. Isso porque o CC adotou o regime alemão que prevê a separação dos lucros. 


1.5.2 Art. 1.673

Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.
Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.”

Continua sendo patrimônio particular os bens aquestos.

Os bens móveis são de livre alienação sem anuência do outro cônjuge. Os bens imóveis podem ser liberados da anuência desde que a livre circulação esteja prevista no pacto antenupcial.


1.5.3 Art. 1.674

Art. 1.674. Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:
I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram;
II - os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade;
III - as dívidas relativas a esses bens.”

Exemplo: na época do casamento, o homem tinha R$ 600.000 e a mulher R$ 3.600.000. Durante o casamento, que durou 10 anos, o homem produziu R$ 600.000 de aquestos, enquanto que a mulher obteve R$ 3.600.000 de aquestos. Assim, o homem tem um patrimônio de R$ 1.200.000 e a mulher R$ 7.200.000. O montante dos aquestos será de R$ 4.200.000.

“Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis.”


1.5.4 Art. 1.675

“Art. 1.675. Ao determinar-se o montante dos aquestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução.”

Há a livre circulação dos bens, mas no final do casamento os bens que não foram autorizados devem retornar ao patrimônio.


1.5.5 Art. 1.676

“Art. 1.676. Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar.”

O que se deve reivindicar, na verdade, é o valor correspondente ao bem, pois os bens não são divididos.


1.5.6 Art. 1.677

“Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro.”

Se as dívidas não forem referentes às despesas do casamento são somente de quem as contraiu.


1.5.7 Art. 1.678

“Art. 1.678. Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge.”

Se houve empréstimo entre os cônjuges para o pagamento de uma dívida, aquele que emprestou pode pedir o ressarcimento do valor quando da partilha.


1.5.8 Art. 1.679

“Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido.”

Cada um é dono dos seus bens, mas se um dos cônjuges comprovar que investiu dinheiro na aquisição do bem figurará não como meeiro, mas como condômino, evitando-se o enriquecimento ilícito.


1.5.9 Art. 1.680

Art. 1.680. As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro.”

Exemplo: o homem compra uma geladeira e ainda a está pagando e a mulher a entrega para sua mãe. O credor da dívida poderá buscar a geladeira na casa da sogra do devedor em caso de inadimplência.


1.5.10 Art. 1.681

Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro.
Parágrafo único. Impugnada a titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos bens.”


1.5.11 Art. 1.682

Art. 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial.”

Somente depois de dissolvido o casamento é que o cônjuge pode renunciar a sua meação, o que se aplica a todos os regimes.


1.5.12 Art. 1.683

Art. 1.683. Na dissolução do regime de bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência.”

Cessa a convivência com a separação de fato e não com o divórcio ou com a morte.

A SEPARAÇÃO DE FATO, NÃO O DIVÓRCIO, PÕE FIM AO REGIME DE BENS. O PATRIMÔNIO E OS AQUESTOS SÃO VERIFICADOS NA DATA DA SEPARAÇÃO DE FATO.


1.5.13 Art. 1.684

Art. 1.684. Se não for possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não-proprietário.
Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem.”

O objetivo desse regime é a separação de lucros e não de bens, mas se um dos cônjuges não tiver dinheiro para repor o outro, poderá vender bens para lhe dar o valor devido.

No exemplo anteriormente explorado, caberá a cada um dos cônjuges R$ 2.100.000. Assim, se o marido já possuía R$ 600.000 a mulher lhe deve R$ 1.500.000.
1.5.14 Art. 1.685

Art. 1.685. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes, deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código.”


1.5.15 Art. 1.686

“Art. 1.686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.”

O compromisso pessoal não alcança a meação do outro cônjuge.

1.6 Do regime de separação de bens

Esse regime existe em duas modalidades: a legal e a convencional. Agora irá se estudar a convencional.


1.6.1 Art. 1.687

“Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.”

Nesse regime existem duas massas: uma de cada cônjuge.

1.6.2 Art. 1.688

“Art. 1.688. Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial.”

Essa é a razão de ser de todos os regime de bens¸ pois não há casamento sem dinheiro.