CRIMINOLOGIA E CONTROLE SOCIAL (02/08/2013 A 23/08/2013)

Materiais de Criminologia e Controle Social.

http://www.4shared.com/file/1fJgoIAQ/Crim_aula_2_Prof_Gabriel_Gauer.html

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DIREITO DO TRABALHO II (21/08/2013 E 23/08/2013)

DURAÇÃO DO TRABALHO

1 HORAS E EXTRAORDINÁRIAS - PRÉ E PÓS-CONTRATUAIS

No art. 7º, XVI, CF, está estabelecido que o adicional mínimo por horas extraordinariamente trabalhadas será de 50% sobre o valor da hora normal, ainda que o § 1º do art. 59 da CLT vaticine 20%, percentual ab-rogado pela redação do artigo supramencionado pela Constituição Federal.

Basta que as horas extraordinárias estejam previstas em contrato individual de trabalho para que o empregador, sem justificativa, requeira que o empregado trabalhe por mais duas horas num determinado dia da semana.

Horas extraordinárias pré-contratadas (art. 59, CLT) são aquelas previstas no contrato individual de trabalho por ocasião de sua assinatura.

Horas extraordinárias pós-contratuais (art. 61, CLT) são aquelas que, havendo previsão no contrato individual de trabalho de horas extras, pode o empregador requerer que o empregado exceda as 10 horas diárias, sem superar as 12 horas, desde que o serviço demandado precise fazer face a motivo de força maior ou tenha que ser acabado impreterivelmente (ato inadiável) ou cuja inexecução importe em prejuízo manifesto.

Assim, em havendo previsão do contrato individual de trabalho de horas extras, o limite máximo do celetista será de 12 horas diárias, sendo duas horas pós-contratuais e as outras duas pré-contratuais.

OBS.:

Habitualidade depende da análise do caso concreto. Caracterizada a habitualidade nas horas extraordinárias, o bando de horas é nulo e tudo o que nele estava contido é devido como horas extras. Quanto ao que já foi compensado, duas são interpretações: I) não é possível bis in idem, ou seja, o que já foi compensado não deve ser paga novamente; II) a compensação foi liberalidade do empregador, ou seja, quem pagou mal, paga duas vezes.

2 INTERVALOS INTRAJORNADA (ART. 71, CLT E SÚM. 437, TST)

Intervalo intrajornada é aquele realizado dentro da jornada.

“Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 4º - Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

§ 5º - Os intervalos expressos no caput e no § 1^o poderão ser fracionados quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais do trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a mesma remuneração e concedidos intervalos para descanso menores e fracionados ao final de cada viagem, não descontados da jornada.”

Até 04 horas de jornada diária não fazem jus a intervalo; de 04 a 06 horas, o intervalo devido é de 15 minutos; mais de 06 horas, um mínimo de 01 hora e, máximo de 02 horas, salvo previsão em contrário, veiculada por acordo escrito ou contrato coletivo.

3 INTERVALOS INTERJORNADA (ART. 66, CLT)

Intervalo interjornada é aquele realizada entre uma jornada e outra.

O período de descanso entre duas jornadas é de, no mínimo, 11 horas consecutivas.

“Art. 66 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.”

DURAÇÃO DO TRABALHO

1 SUPRESSÃO DE HORAS EXTRAS 

Habitualidade não é um conceito fechado e objetivo, dependendo da análise do caso concreto. É justamente essa ideia que embasa a supressão de horas extras e sua possibilidade.

A supressão de horas extras prestada com habitualidade é possível, desde que indenizada essa minoração salarial. Ainda que não haja expressa previsão legal a respeito dessa minoração, existe a súmula 291 do TST.

“A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”

A supressão total ou parcial (não imporá se suprima totalmente ou se ele tem uma habitualidade x e o empregador divida x por 2), pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade (habitualidade dependendo caso concreto), durante pelo menos 1 (um) ano (se for menos de um ano não cabe indenização – é ato do empregador decorrente do seu poder de mando, sem necessidade de justificar e indenizar), assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas (isso é verificado pela média das horas extras trabalhadas por mês), total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

Para fins de supressão de horas extras, considera-se habitual a prestação delas por período igual ou superior a 01 (um) ano.

2 TRABALHO NOTURNO (ART. 73, CLT)

“Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30 segundos.

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

§ 3º O acréscimo, a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito, tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem. 

§ 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos.

§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste capítulo.” 

O adicional de trabalho noturno será de, no mínimo, 20% da hora normal. 

Para fins de trabalho noturno, considera-se 01 (uma) hora de trabalho 52 minutos e 30 segundos (hora ficta). Com isso, ao se multiplicar 07 (sete) horas por 52 minutos e 30 segundos, tem-se 08 (oito) horas.

Assim, ao trabalhar-se 07 (sete) horas no relógio, serão devidas 08 (oito) horas de trabalho noturno.

Os contratados exclusivamente para o trabalho noturno não faz jus ao adicional noturno, pois o seu salário contratual é 20% maior do que o correspondente diurno.

Às prorrogações do trabalho noturno são devidos o adicional noturno e o cálculo com base na hora ficta.

Exemplos especiais: 

1) Trabalho Rural (Lei 5.889/73, art. 7º):

“Art. 7º - Para os efeitos desta Lei, considera-se trabalho noturno o executado entre as vinte e uma horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte, na lavoura, e entre as vinte horas de um dia e as quatro horas do dia seguinte, na atividade pecuária.

Parágrafo único. Todo trabalho noturno será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a remuneração normal.”

Para o trabalhador rural, portanto, não há hora ficta, porém garante uma contraprestação maior (adicional de 25%).

2) Advogado empregado (Lei 8906, art. 20, § 3º):

“Art. 20. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

(...)

§ 3º As horas trabalhadas no período das vinte horas de um dia até as cinco horas do dia seguinte são remuneradas como noturnas, acrescidas do adicional de vinte e cinco por cento.”

Para o advogado empregado, o trabalho noturno vai das 20:00 às 05:00 do dia seguinte, acrescidas de 25%.

PRÁTICA DE PROCESSO PENAL (07/08/2013 A 21/08/2013)

Vitor Peruchin

F: 3311-3033

vitorgp@terra.com.br

P1 = Prova

T1 = Peças

T2 = Relatórios individuais

G1 = (T1 + T2 + P1)/3

Pasta = T1 + T2

CALENDÁRIO:

04/09: sorteio do júri simulado

06/11: Preparação do júri simulado

13/11: Júri simulado

20/11: Entrega da pasta

27/11: P1 - prova

04/12: Prova Especial

11/12: G2

INQUÉRITO POLICIAL

1 JUS PUNIENDI (DIREITO DE PUNIR)

O jus puniendi é um direito soberano do Estado e não é autoexecutável, pois o agente será investigado por meio de inquérito policial.

Dentro do direito de punir, o IP é o primeiro passo da persecução penal. Aqui se está diante de algo que não é autoexecutável, pois pertence ao Estado, bem como de um conjunto de normas impostas pelo Estado e que devem ser rigorosamente observadas.

2 INQUÉRITO POLICIAL - POLÍCIA JUDICIÁRIA

O inquérito policial serve como auxílio ao Poder Judiciário, por isso é realizado pela polícia judiciária, que, no âmbito da Unidade Federativa, é executada pela Polícia Civil e, na União, pela Polícia Federal.

No que tange à Polícia Judiciária, que está prevista no art. 144, CF, foi objeto de profundo debate neste ano por conta da análise da tramitação da PEC 37, que foi amplamente rejeitada. A questão da PEC 37 previa a inclusão de um parágrafo em aludido artigo a fim de definir que o MP não teria poder de investigar, o que é uma questão em aberto até hoje. Igualmente tramita junto ao STF essa questão, cujo entendimento majoritário até então é contrário à possibilidade de investigação de forma privativa por parte do MP. Nesse período, foi aprovada a Lei 12.830, que definiu que o Delegado é o responsável pela investigação, bem como a sua inamovibilidade.

3 INQUÉRITOS DIVERSOS

Além do IP, há o Inquérito Policial Militar, que possui regramento próprio.

Igualmente, há a CPI, que tem poderes para investigar, sendo seu relatório votado pelos membros da respectiva Casa Legislativa. Sendo aprovada por 2/3, seguirá para apreciação judicial. A CPI é um importante instrumento de democracia, mas corriqueiramente ela corre ao lado de uma investigação policial.

Ademais, em âmbito municipal ela será formada por vereadores, no estadual será por deputados estaduais e no federal será por deputados federais, por senadores ou por ambos, quando se dá a CPMI (Comissão Parlamentar Mista de Inquérito).

Tem que se ter o cuidado no que diz com a lei que regula a CPI, que é muito antiga, criada no berço da ditadura militar, apresentando dispositivo contrário a garantias fundamentais. Segundo ela, o investigado não tem o direito de silenciar, sob pena de responder por desacato, resistência, desobediência e etc. Atualmente as CPIs estão mais cautelosas nesse sentido, permitindo o silêncio.

4 FIXAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES

O Estado criou critérios para facilitar o seu trabalho. Como se está na fase pré-processual não se fala em competência, mas em atribuição.

Todo o IP começa com um ato administrativo do Delegado, que se chama de portaria, que é onde ele irá definir os passos da investigação.

4.1 Critério territorial

Inicialmente, a atribuição é definida pelo local em que ocorreu o crime, de acordo com as DPs que atuam na região.

4.2 Quanto à matéria

Se o Delegado que iniciou as investigações não conseguiu apurar todos os três fatores necessários no IP (autoria, materialidade e circunstâncias), ele deverá ser encaminhado para a Chefia, que o distribuirá para a Delegacia Especializada por aquela matéria.

5 FINALIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL

Quando o Delegado encerra a investigação ele produz um relatório que será encaminhado pelo menos uma vez ao Poder Judiciário, que dará vista dos autos ao MP, que é quem detém o ius persequendi, sendo o autor da ação penal.

Da análise do IP, o MP formará a opinio delicti. Após, isso o MP pode: a) elaborar a denúncia e oferecê-la ao Poder Judiciário; b) pedido do arquivamento do IP, que será analisado pelo Juiz; c) satisfação da dúvida – requisição de realização de diligências imprescindíveis, onde os autos do IP serão remetidos ao Delegado de Polícia, que deve cumprir; d) promoção pela extinção da punibilidade.

Durante o curso da investigação, o advogado pode fazer requerimentos ao Delegado, que poderá deferir ou indeferir o requerimento. Desse indeferimento não cabe nenhum tipo de recurso. Somente cabe recurso administrativo quando o advogado faz o requerimento de instauração de IP com base em notitia criminis por ele encaminhada ao Delegado, que indefere a instauração.

6 CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

Duas características identificam claramente este procedimento, já que é de difícil classificação - não se sabe se é administrativo ou pré-processual -, quais sejam, procedimento inquisitorial e sigiloso.

Inquisitorial, porque não é permite a oitiva da parte adversa. Essa característica é marcada pela concentração de poderes nas mãos de uma pessoa só, que é o Delegado de Polícia, haja vista que é ele quem preside e instaura o inquérito, determina as diligências a serem realizadas e encerra a investigação.

Sigiloso. O art. 20, CPP, diz que o Delegado de Polícia é quem irá definir o grau de sigilo que a investigação terá, o que é bastante importante para o sucesso da investigação. A única exceção do sigilo está prevista na Súmula Vinculante nº 14 do STF, que destaca a possibilidade e protege o advogado de acessar os autos da investigação policial. Essa Súmula Vinculante é extremamente relevante, pois é resultado de uma caminhada muito árdua dos advogados até ser alcançado esse amadurecimento.

A quem interessa o sigilo na investigação? O sigiloso tem dois viéses: sigilo interno  (e sigilo externo (protege a intimada e privacidade das pessoas que são alvos da investigação. Imagina se, no curso da investigação, conclui-se pela inexistência de indícios da autoria?).

7 DILIGÊNCIAS QUE PODEM SER REQUERIDAS

O indiciamento é um ato administrativo privativo do Delegado de Polícia e, muitas vezes, acontecia no relatório do inquérito, mas, atualmente, o indiciamento deve ser fundamentado e anteceder o relatório (Lei nº 12.830).

Para se chegar a esse resultado de apontar a autoria a alguém, são possíveis as seguintes diligências:

a) acareação: será feita quando houver dúvida entre, pelo menos, dois depoimentos onde as duas pessoas serão colocadas frente a frente, a fim de darem suas declarações, sendo lavrado um termo de acareação. Quando a acareação envolver o suspeito ele poderá silenciar.

b) reprodução simulada dos fatos: essas diligência também denominada reconstituição, é aquela na qual o Delegado vai tentar concluir como ocorreram os fatos, qual foi o modus operandi utilizado e etc. Para tanto, ele pode intimar a vítima, as testemunhas e o suspeito para que participem, devendo todos comparecer, sob pena de condução coercitiva. No caso do suspeito, em que pese esteja obrigado a comparecer, pode não querer participar da diligência, silenciando.

c) reconhecimento de coisas e pessoas: reconhecimento de coisas é, por exemplo, quando o Delegado apresenta um veículo ou uma faca que foram utilizados na prática de um delito e o depoimento é posto num termo de reconhecimento. O reconhecimento pode ser também vocal, fotográfico (cuida com as falsas memórias).

8 PRAZO DE 10 E 30 DIAS

A partir do momento em que o sujeito está preso, o inquérito policial deve durar no máximo 10 dias, tendo que ser remetido ao Poder Judiciário ao final desse prazo.

Se solto o réu, o inquérito pode delongar o tanto quanto seja necessário.

8.1 Lei 11.343/06 - 30 e 90 dias

Na Lei de Tóxicos, a tramitação do inquérito poderá durar, no máximo, 30 dias para réu preso e 90 dias para réu solto. Esse prazo poderá ser prorrogado pelo mesmo período uma única vez.

8.2 Lei 5.010/66 - 15 dias

No âmbito Federal, o prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o conhecimento do processo.

9 ARQUIVAMENTO

Os autos do inquérito policial não poderão ser arquivados pelo Delegado. Todo inquérito iniciado deverá ser prosseguido. Somente o MP poderá promover o requerimento de arquivamento, que será determinado pelo Poder Judiciário.

10 QUALIFICAÇÃO DO INDICIADO

Os dados para a qualificação do acusado são retirados da qualificação do indiciado, que pode ser direta (o indiciado comparece à Delegacia de Polícia e fornece informações quanto ao seu nome, RG, CPF, nome da mãe) ou indireta (as informações são prestadas por terceiros, podendo ser características, RG, CPF, nome e endereço).

11 RELATÓRIO DO INQUÉRITO POLICIAL

O relatório do inquérito policial é uma narrativa de tudo que aconteceu na investigação, das averiguações empreendidas, aonde o Delegado vai, na medida do possível, discorrer sobre as provas da materialidade, os indícios de autoria e a forma como o crime ocorreu.

O relatório não deve ter caráter opinativo. Desse modo, nunca irá se encontrar num relatório expressões do tipo “acho que”, ainda que seja inconclusivo. O que o Delegado tem é o poder de sugestão, desde que o faça de maneira fundamentada.

12 CONDUÇÃO COERCITIVA: 201; 218; 260

Tratam os artigos da outorga do poder de condução coercitiva ao Delegado de Polícia quando o intimado a comparecer na Delegacia de Polícia não o faz.

13 INÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL

O início do inquérito se dá por uma portaria, que é ato privativo de Delegado. 

Geralmente, um sujeito registra o boletim de uma ocorrência, que, ato contínuo, irá à mesa do Delegado, cuja análise poderá dar origem à expedição de uma portaria.

Porém, além da iniciativa do Delegado, também poderá o inquérito ser instaurado à requisição do Ministério Público, pelo Juiz, em decorrência de um Auto de Prisão em Flagrante (que tem prazo máximo de duração de 24h. Após, deverá ser convertido em IP) ou por requerimento do advogado, que poderá ser negado pelo Delegado.

PROCESSO CIVIL IV (1º/08/2013 A 22/08/2013)

PROCESSO CAUTELAR

INTRODUÇÃO

1 PROCESSO CAUTELAR

O processo cautelar não visa conhecimento, ou execução, mas sim segurança. É uma atividade que o Estado nos dá para assegurar o direito material posto no processo de conhecimento ou no processo de execução. Aqui vai se ter uma frente de liberdade, uma vez que o processo cautelar pode ser trabalhado nas duas hipóteses.

Exemplo: no processo de conhecimento em que eu busque a condenação de alguém, eu encontro o réu se desfazendo dos seus bens no curso do processo. Então, deve-se buscar uma medida para evitar o desvio dos bens, a fim de acautelar a minha pretensão executória com um resultado positivo, conferindo uma segurança somente processual, porque a segurança material vai se buscar no processo principal. O processo cautelar jamais irá ingressar no direito material, pois isto é a pretensão que é levada no processo principal, que pode ser de conhecimento ou de execução.

Uma vez que se atinge a sentença final no processo principal, o processo cautelar perde o seu objetom extinguindo-se. Isso porque o processo cautelar serve de apoio ao principal, em que pese possua vida própria.

2 PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

São assim chamados esses procedimentos, porque eles têm uma função chamada eclética dos três outros livros, possuindo modalidade distinta, misturando os três outros livros do CPC. Exemplo: ação de reintegração de posse – 1) conhecimento sobre o esbulho possessório; 2) cautelarmente, o juiz defere a reintegração de posse; 3) em não havendo a desocupação no prazo determinado, partir-se-á para a execução através da desocupação forçada.

CONCEITO DE PROCESSO CAUTELAR

1 DE LUIZ PINTO FERREIRA

São os meios acautelatórios determinados pelo juiz, com caráter provisório, a fim de impedir a irreparabilidade da lesão do direito da parte, podendo ser nominadas ou inominadas, bem como, preventivas, preparatórias e incidentes.

O que se busca com o processo cautelar é tomar providências, acautelar-se, evitando o receio (ou temor) futuro de um dano irreparável.

Só há atividade cautelar em termos futuros (antecipação), não havendo em termos passados, pois se já ocorreu, o dano é existente, devendo ser buscada a sua reparação.

1.2 DE HUMBERTO THEODORO JÚNIOR

Consiste, a ação cautelar, no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente irreparável ao interesse tutuelado no processo principal - assegura, enfim, que o processo atinja um resultado útil. Ainda: Theodoro Júnior (2007, p. 539) leciona que o processo cautelar tem a função de dirigir-se “à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo geral da jurisdição”.

À luz dos conceitos acima, destaca-se que as medidas cautelares funcionam como meios de prevenção, onde a parte se antecipa em virtude do receio de que algum possível prejuízo possa ocorrer. Assim, sempre terão essas medidas fins dirigidos para o futuro.

Diz-se que o processo cautelar possui caráter provisório porque, inicialmente, não trata do mérito do processo, possuindo vida enquanto for necessário para amparar o processo principal. Assim, nunca haverá coisa julgada material no processo cautelar, uma vez que não há enfrentamento do mérito, sendo a sentença meramente terminativa.

Ademais, o objeto do processo cautelar é impedir a irreparabilidade da lesão do direito material da parte, da pretensão que ela tem em juízo, com base no receio, pois se o dano já tiver ocorrido não há mais que se falar em medidas cautelares.

Ainda, o processo cautelar se divide em cautelares nominadas, que são aquelas que têm seu nome previsto no CPC, e em cautelares inominadas, que são aquelas que não se apresentam específicas no CPC, sem nome, mas que dão ideia da “largueza” do processo cautelar. Podem ser também preventivas, podendo dispensar o processo principal, tratando-se somente de uma precaução (exemplo: cautelar de exibição de documentos, produção antecipada de provas); preparatórias, que ocorrem anteriormente ao ajuizamento de uma ação futura, a fim de prepará-la; incidentes, que ocorrem no curso da ação principal, de acordo com o surgimento da necessidade. Em qualquer de suas modalidades, a atividade cautelar é completamente independente do processo principal, não se misturando os seus objetos.

Ao se falar que a ação cautelar consiste no direito da parte de provocar o órgão judicial está se fazendo menção ao preceito insculpido no art. 5º, XXXV, CF, que diz que sempre que houver lesão ou ameaça de lesão a direito, a pessoa tem o direito de provocar a apreciação do Judiciário, que deverá tomar providências para assegurar/acautelar o meu direito.

A fim de dar sustentação a tudo que se expôs até então, cumpre destacar duas palavras-chave: conservação e segurança, que não dizem respeito ao direito material, mas sim aos elementos do processo, com o fito de eliminar a ameaça ou perigo de prejuízo.

Outro aspecto de primeira importância, que deve andar junto com o receio a fim de caracterizar a cautela, é a urgência, que traz a ideia de ameaça do direito material discutido no processo principal, no sentido de que aquele prejuízo iminente e irreparável de que se tem receio venha a ocorrer se as providências necessárias não forem tomadas com urgência.

Assim, o processo cautelar, para que se forme corretamente, depende que concorram dois elementos receio e urgência.

As cautelares podem atuar na fase cognitiva ou executiva do processo, a fim de se conservar e assegurar os elementos do processo.

GLOSSÁRIO ETIMOLÓGICO

1 AÇÃO CAUTELAR 

É o direito da parte em ter acesso ao processo, movimentando um direito material que pensa existir - é o direito subjetivo à tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF) de modo provisório e subsidiário ao processo principal.

Trata-se da pretensão de direito material pretendido pela parte.

Ao se falar em ação, quer-se abordar o direito subjetivo de provocar a manifestação do Estado-juiz. Dentro da ação cautelar, tal tutela é sempre provisória e subsidiária (dependente) ao processo principal, posto que é neste que se encontra a definitividade da matéria, o enfrentamento do mérito.

2 PROCESSO CAUTELAR

É o modo de fazer “atuar” a função jurisdicional - a provocação do Estado em si - o verdadeiro instrumento.

É a vivência da ação cautelar, donde se infere que o processo cautelar é o veículo que irá transportar a ação de mesma natureza.

Processo, de modo geral, é instrumento - registro e veículo -, legitimação - Estado-juiz por trás do processo - e pretensão - com lide (contenciosa) ou sem lide (voluntária). Assim, processo é uma instrumentalização que legitima uma pretensão.

Jamais se poderá atribuir ao Processo Cautelar uma plena satisfação do interesse em litígio - apenas assegura a prevenção contra o risco de dano imediato que pode afetar a decisão ou a utilidade do processo principal.

3 MEDIDA CAUTELAR

É a pretensão cautelar buscada pela parte junto ao Poder Judiciário: a parte pede uma medida cautelar e o juiz responde, concedendo, ou não, a medida pretendida.

A medida pode ser, por exemplo, a busca e apreensão.

Se o processo carrega a pretensão cautelar, a medida é a pretensão objetiva.

4 LIMINAR

A liminar se constitui em duas coisas: pedido ou decisão.

Liminar nasce da palavra limiar, que é início (do latim, in limine).

Decisão inaudita altera parte signfica se a “oitiva da outra parte”, cuja ideia é que se evite a consulta a parte adversa, na medida em que, se ouvida, poderá ela frustrar a medida.

Existe um elemento na ação cautelar: a surpresa, pois, de outra forma, a parte contrária poderia frustrar a medida.

Justificação prévia, prevista no art. 804, é uma audiência prévia que o juiz, por regra, realiza com o autor de uma determinada ação cautelar.

CARACTERÍSTICAS DA ATIVIDADE CAUTELAR

1 INSTRUMENTALIDADE

Processo, qualquer que seja ele, é instrumento, não se prestando à declaração de um direito, mas atende a uma situação provisória e emergencial - é acessório, pois garante a eficiência do processo principal.

Em verdade, o processo cautelar tem absoluta autonomia, porém, frente ao processo principal, perde essa autonomia, uma vez que este último é definitivo e aquele primeiro, provisório e emergencial, mantendo-se vigente até a superveniência de uma decisão final de mérito.

No processo principal e no cautelar, temos objetos distintos (no primeiro, conhecimento/execução, direito material em si [definição de mérito - coisa julgada material]; no segundo, segurança/garantia urgente [sentença terminativa - coisa julgada formal]), mas idênticas causa de pedir e finalidades (porque veículos portadores de pretensões de direito material e de garantia).

2 PROVISORIEDADE

A medida cautelar é instável no tempo, podendo ser mantida, modificada, ou mesmo cassada no decorrer da ação.

O juiz, quando defere uma medida liminarmente sem a oitiva da parte adversa, não possui plena cognição dos fatos, uma vez que somente ouviu o autor da ação e, por isso, poderá ser a medida cassada ou modificada no curso do processo.

3 REVOGABILIDADE

A decisão em processo cautelar não faz coisa julgada material e pode ser substituída (art. 805), revogada ou modificada (art. 807), pois ela não se atrela à decisão final de mérito.

Ademais, já que o juiz pode conceder outras medidas provisórias além das pleiteadas pela parte (art. 797), poderá, de igual modo, substituí-la, revogá-la ou modificá-la.

Na substituição, é mantida a essência da decisão, sendo cambiado a garantia. Ex.: um bem por uma caução; um bem por outro. 

Na revogação, o magistrado cassa a medida outorgada por haver se convencido de que laborara em equívoco por ocasião da emissão dessa medida.

Na modificação, é trocada a medida concedida por outra. Ex.: o que era arresto, o juiz passa a entender que seria sequestro.

A decisão em processo cautelar poderá ter esses efeitos, porquanto não faz coisa julgada material, na medida em que não invade o mérito da causa.

4 AUTONOMIA 

Sua autonomia é técnica ao processo principal, mesmo tendo instrumentalidade. É processo autônomo, pois se mostra como ciência autônoma destacada em Livro próprio destinado pelo CPC. É possível ter êxito na medida cautelar buscada, mas ter a ação principal julgada improcedente - art. 810, CPC.

A função cautelar é autônoma, pois é científica, técnica, independente do processo principal. Diz-se essa autonomia técnica, porquanto todo o Livro III lhe é dedicado.

Não há autonomia do ponto de vista processual; há uma dependência direta entre ambos os processos, inclusive estando os autos do processo cautelar apensos aos do principal (art. 809), tendo em vista que aquele se distribui por dependência deste (art. 253, I). Tanto é verdade que, qualquer ocorrência no principal, extingue o cautelar.

Segundo o art. 810, é necessário a provocação do juiz para que ele acolha a alegação de prescrição ou decadência, embora o art. 219, § 5º, diga que o magistrado, desde logo, verificará a existência de prescrição ou decadência.

4.1 Conexão ou continência 

Na conexão (art. 103, CPC), as causas formaram único processo e serão conectadas quando, estando em juízos distintos, apresentarem identidade de objeto ou causa de pedir.

Na continência, é imperioso que haja identidade de objeto e causa de pedir. Vale referir que o objeto mais amplo absorve o menor. Ou seja, enquanto na conexão pode haver identidade entre um ou outro requisito, na continência, impõe que ambos concorram.

Desse modo, conclui-se que, nos processos cautelares, há, necessariamente, uma continência em relação aos seus respectivos principais.

4.2 Prescrição ou decadência

Com a decadência há uma total perda do direito material, podendo, de ofício, ser decretada pelo juiz. Uma vez decaído o direito, autor e réu não podem figurar em qualquer polo da demanda.

Na prescrição, o que não há é o direito de ação, isto é, determinada pessoa, pelo decurso temporal, não poderá ser autor de uma ação. Nesse caso, embora não haja direito de ação e de reconvenção, o seu titular continua tendo o direito material.

CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES

1 QUANTO À ESPÉCIE

1.1 Nominadas ou típicas - arts. 813 a 817

São as ações cautelares que apresentam nome e, por isso mesmo, são tipificadas no Código de Processo.

São medidas cautelares nominadas: arresto (art. 813), sequestro (art. 822), caução (art. 826), busca e apreensão (art. 839), exibição (art. 844), produção antecipada de provas (art. 846), alimentos provisionais (art. 852), arrolamento de bens (art. 855), justificação (art. 861), protestos e notificação (art. 867), homologação do penhor legal (art. 874), posse em nome do nascituro (art. 877), atentado (art. 879), protesto e apreensão de títulos (art. 882).

1.2 Inominadas ou atípicas - arts. 798 e 888

As cautelares atípicas apresentam uma gama de possibilidades de adoção de medidas cautelares, pois tudo que tiver receio de urgência tem potencialidade de se tornar cautelar.

2 QUANTO AO MOMENTO

O CPC reconhece somente as cautelares preventivas, preparatórias e incidentais. Quanto às satisfativas, há divergências doutrinárias a seu respeito.

2.1 Preventivas – art. 806

A cautelar preventiva é aquela que visa resguardar alguma coisa, como forma de prevenção. Essa cautelar não pressupõe a propositura da ação principal (posso usar ou não), não sendo consideradas cautelares em sentido técnico por alguns autores. Exemplos: justificação, protesto, notificação, interpelação, exibição de coisas e livros. Assim, as cautelares preventivas têm caráter conservativo do direito.

A partir do momento em que o resultado da cautelar imponha a propositura de ação judicial, ela passará a ser preparatória e não mais preventiva.

2.2 Preparatórias – art. 800

As cautelares preparatórias antecedem a ação principal, exigindo sua propositura no prazo de 30 dias sob pena de decadência da medida cautelar e não do direito de ação (arts. 808, I, 806 e 808 § ú.), podendo ser renovada a medida somente por novo fundamento.

2.3 Incidentais

As cautelares incidentais são as medidas que surgem no curso da ação principal.

2.4 Satisfativas

As cautelares satisfativas são as que não têm caráter subsidiário (acessório) e resolvem a situação de mérito (cautelanda) no próprio processo cautelar, sem necessidade de ação principal. Desse modo, além de funcionarem como medida cautelar, resolvem a questão de fundo. Elas se bastam e nesse sentido é que são ditas satisfativas.

REQUISITOS DAS CAUTELARES

Os requisitos das cautelares invocam o poder geral de cautela do magistrado, que repousa na boa demonstração do dano processual e da plausibilidade do direito substancial.

1 DANO PROCESSUAL (PERICULUM IN MORA)

É o risco que pode trazer à utilidade do processo principal - o risco deve ser OBJETIVO, pela existência do FUNDADO TEMOR DE DANO. Ex.: risco de perecimento, deterioração, destruição, desvio, mutação do estação de pessoas, bens ou provas.

Quando se trabalha com o dano processual, é necessário demonstrar-se a urgência ao juiz, sob pena de esvaziamento da medida, que, se não tomada em tempo, faz com que se perda a necessidade de acautelar-se contra o fato nocivo.

O dano processual refere-se ao dano advindo do processo, da não concessão da medida. Noutras palavras, o que se quer evitar é o risco de hostilidade aos direitos, pondo fim à utilidade do processo principal.

Nesse requisito a urgência salta aos olhos, porquanto pode se ter um esvaziamento da medida caso ela não seja concedida.

2 PLAUSIBILIDADE DO DIREITO SUBSTANCIAL (FUMUS BONI IURIS)

A verossimilhança do direito material é bastante para informar o convencimento sumário do julgador. Trata-se da fumaça do bom direito, isto é, que seja plausível crer ser o autor da ação titular do direito material alegado.

Nessa fase, vigora a cognição sumária, pois o que se busca demonstrar é o direito em tese.

DIFERENÇAS ENTRE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E TUTELA CAUTELAR

1 DIFERENÇAS FUNDAMENTAIS

Em 1994, nas a antecipação de tutela, que, até hoje, não conseguiu se diferenciar da tutela cautelar.

O próximo Código de Processo Civil albergará ambas no título reservado à tutela de urgência.

Em linhas sintéticas, duas são as diferenças entre antecipação de tutela e tutela cautelar: I) localização dos institutos e II) a possibilidade, em sede de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, de concessão de medida cautelar, antecipando os efeitos da sentença de mérito (ex.: ação principal - pleito = medicamentos + urgência; já na inicial há o pedido liminar que, ao ser deferido pelo juiz, está antecipando os efeitos da sentença).

No que diz com a tutela cautelar, faz-se necessário a existência de ações cautelares acessórias à ação principal, diferentemente da antecipação de tutela, onde tudo se resolve dentro da ação principal (a antecipação da tutela se dá no limiar do processo principal). Messe caso, ao se tratar do exemplo dos medicamentos, na tutela cautelar se objetiva a preservação da vida e não diretamente a entrega dos medicamentos (que se mantenha viva a parte até que se efetive a sentença), contrariamente do que se tem na antecipação de tutela, onde o objeto é o medicamento em si.

2 LOCALIZAÇÃO DOS DOIS INSTITUTOS NO CPC

A tutela antecipada se encontra no Livro I do CPC em seu art. 273, encontrando-se entre o procedimento ordinário e o sumário. Aqui, já se coloca uma possibilidade de o juiz, no próprio processo principal, deferir a medida de urgência.

A tutela cautelar anda de maneira preparatória ou incidental, em processo apartado e destacado em relação ao principal. Ademais disto, a tutela cautelar apresenta um Livro próprio, denotando cuidar-se de uma ciência em si mesma.

ESTATUTO DO CAMC

Eminentes pares, a quem interessar, faço saber o link de acesso ao estatuto do Centro Acadêmico Maurício Cardoso digitalizado.

http://issuu.com/dcepucrs/docs/estatuto/1?e=7797766/4365301

DIREITO DO TRABALHO II (02/08/2013 A 16/08/2013)

REVISÃO DE DIREITO DO TRABALHO I E LIGAÇÃO COM O II

1. Evolução do Direito do Trabalho

Do ponto de vista histórico, o Direito do Trabalho é bastante recente, posto que sua formação se dá no século XIX no mundo e, no Brasil especificamente, XX.

Durante a evolução, destaca-se: o Manifesto do Partido Comunista de Marx e Engels e a Encíclica Rerum novarum.

• Revolução Industrial
• Revolução Francesa
• Formação do DT

b) Princípios do Direito do Trabalho

• Proteção
• Irrenunciabilidade
• Continuidade
• Primazia da realidade
• Razoabilidade
• Boa-fé

c) Evolução do Direito do Trabalho no Brasil

• Formação
• Constituições

d) Formação da relação jurídica

• Caráter sinalagmático
• Sujeitos
• Contrato Individual de Trabalho

e) Formação/execução do Contrato Individual de Trabalho

• Suspensão e interrupção dos efeitos

1. Ligação do Direito do Trabalho II

DURAÇÃO DO TRABALHO

Nesse ponto será examinado o tempo em que o trabalho coloca a sua força de trabalho à disposição do empregador, a fim de buscar a respectiva retribuição pecuniária e manter o sustento seu e de sua família (caráter alimentar).

1 FUNDAMENTOS

Se for pensar-se em fundamentos de duração do trabalho, virá sempre em mente a proteção do trabalho humano, a proteção física e biológica face à fadiga decorrente de horas de trabalho.

1.1 Proteção do trabalho humano

A preocupação com a saúde, higiene e segurança do empregador está diretamente ligada ao tempo de trabalho. O esgotamento faz com que haja prejuízo na saúde, na higiene e na segurança. De modo que a proteção do trabalho humano é essencial.

A proteção do trabalho humano está ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana. 

Ao se falar de proteção ao trabalho humano, não se está abordando exclusivamente o emprego, que é espécie do gênero trabalho, mas, sim, a todo esse gênero. Donde se infere que a proteção do trabalho humano se aplica aos autônomos, servidores públicos, etc.

1.2 Tutela da integridade física do trabalhador

A partir da proteção do trabalho humano, começa-se a abordar a tutela da integridade física do trabalhador, que está vinculada ao limite legal da carga horária semanal de trabalho.

Na Lei Fundamental de 1988, a carga horária semanal está limitada a 44 horas.

Globalmente, a carga horária semanal varia de 36 a 48 horas. A França, nesse particular, sofreu involução, tendo em vista que já teve carga horária máxima de 35 horas e, hoje, encontra-se em 39.

1.3 Natureza biológica

O homem não pode ir além dos seus limites biológicos  a fim de preservar sua saúde e integridade física.

1.4 Caráter social

O caráter social está muito presente no que se refere à duração do trabalho, isto porque se realiza a reparação pela fadiga decorrente do trabalho executado, através de retribuição pecuniária ou redução de alguma outra jornada na semana, férias, etc.

1.5 Ordem econômica

À medida em que se trabalha, recebe-se uma retribuição pecuniária e, via de consequência, aumenta-se o mercado de consumo.

2 DIVISÃO DO TEMPO E LIMITES

Geralmente, fala-se na divisão do trabalho em 1/3, uma vez que o normal é que o dia do trabalhador seja divido em três partes: uma para trabalhar e se relacionar, outra para se alimentar e outra para descansar.

3 DEFINIÇÕES

3.1 Duração do trabalho

Duração é o tempo semanal, mensal ou anual.

3.2 Jornada de trabalho

Jornada é sinônimo de dia: jornada diária é redundância; jornada semanal, erro.

3.3 Tempo à disposição do empregador

É definido no art. 4º da CLT e está ligado ao tempo de serviço efetivo, seja executando, seja aguardando ordens (sobreaviso e prontidão).

“Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.”

Sobreaviso é estar numa escala, mas não estar no local de trabalho. Hipótese em que o trabalhador pode ser chamado a qualquer tempo para regressar ao local de trabalho.

Prontidão é estar numa escala sem trabalhar, mas estando no local de trabalho. Ex.: plantão médico.

Há uma mudança recente quanto ao sobreaviso e à prontidão. Trata-se da Súmula 428 do TST, na qual o empregado estará em regime de sobreaviso caso, à distância, esteja submetido ao controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço durante o período de descanso.

“Súmula 428 do TST

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. 

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

4 DURAÇÃO DO TRABALHO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - ART. 7º, IX; XIII; XIV; XV; XVII

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

(...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; 

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social

(...)”

São regimes jurídicos de trabalho: celetista (CLT), profissões regulamentadas e estatutário.

Regra geral, o celetista adota o regime 6:1, isto é, seis dias de trabalho com uma folga; ao passo que o estatutário, o regime 5:2.

4.2 Análise da primeira parte do inciso 13 e inciso 15.

A duração do trabalho normal não será superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, conjugada a um descanso semanal remunerado, que se dará preferencialmente aos domingos.

Se o limite de duração do trabalho normal (módulo normal) na semana é de 44 horas, equivalendo a 7 horas e 20 minutos, divididas em 6 dias, o total de horas mensais será de 220, considerando que o celetista, por regra, é mensalista. Assim:

44 horas / 6 dias =  7,33h = 7h 20min x 30 dias do mês civil = 220 horas.

Módulo normal do celetista= 6:1 / 8 horas dias / 44 horas semanais / 220 horas mensais.

Ex.: se um sujeito, que percebe remuneração de R$ 4.400,00, trabalhar 10 horas extraordinárias num determinado mês, qual será o seu salário nesse mês em questão? 

R = 

R$ 4.400 / 220 horas mensais = R$ 20,00/hora

HE = HORA + ADICIONAL HE = R$ 20,00 + 50% = R$ 30,00

10 HE = R$ 300,00

SALÁRIO BRUTO: R$ 4.700,00

4.3 Análise do inciso IX

A remuneração do trabalho noturno será superior ao diurno, como forma de compensação aos prejuízos social e biológica, porquanto demanda maior esforço e gera maior fadiga. Não há menção do quantum será superior a remuneração do trabalho noturno comparativamente ao diurno.

4.4 Análise do inciso XVI

A remuneração do trabalho extraordinário será, pelo menos, 50% maior que a hora normal, como forma de compensação aos prejuízos social e biológica.

4.5 Análise do inciso XIV

O objetivo da proteção ao trabalho em turnos ininterruptos de revezamento (para que se caracterize tal tipo de trabalho é necessário dois elementos caracterizadores: empresa que tenha sua atuação de forma ininterrupta e trabalho que atue em regime de escalas) é a compensação aos prejuízos social e biológico.

4.6 Análise do inciso XVII

Antes da CF/88, as férias já eram remuneradas, porém sem o adicional de 1/3.

4.7 Análise da parte final do inciso XIII

Há duas formas de compensação horários: regime compensatório simples ou normal, assim chamado pois se admite que seja estabelecido no contrato individual de trabalho, consistindo, por exemplo, em trabalhar 8 horas diárias de segunda a sexta-feira, com dispensa no sábado; e regime compensatório especial, que consiste no denominado banco de horas, ou seja, trabalha-se mais num dia e menos em outro, respeitados os limites constitucionais, conquanto esse regime esteja previsto em convenção coletiva e contrato individual de trabalho. Diz-se regime compensatório especial, pois apresenta várias especificidades, tais como, limitações legais e de negociação coletiva.

5 DURAÇÃO “NORMAL” DO TRABALHO (ARTS. 57, SS, CLT)

Há distinção entre duração de jornada e duração do trabalho: jornada é dia; trabalho é o todo.

O Título II da CLT trata de normas gerais de tutela do trabalho, que não admitem a negociação in pejus, em homenagem ao princípio da irrenunciabilidade de direitos. Dentro desse Título II, há o Capítulo Duração do Trabalho, porque abrangem regras sobre este tema.

“Art. 57 - Os preceitos deste Capítulo aplicam-se a todas as atividades, salvo as expressamente excluídas, constituindo exceções as disposições especiais, concernentes estritamente a peculiaridades profissionais constantes do Capítulo I do Título III.”

Juntamente com este artigo deve-se ler o art. 224, CLT, que regulamenta a duração do trabalho do bancário, que se dá pelo regime especial 5:2, trabalhando 6 horas diárias, 30 horas semanais e 180 horas mensais.

“Art. 224 - A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.”

Assim, a regra geral, conforme já referido, é o regime 6:1 do empregado celetista, mas há exceções na própria CLT, como é o caso do bancário.

“Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.”

Quando se fala em qualquer atividade privada, na verdade, está-se querendo dizer qualquer atividade que tenha como regime jurídico a CLT, tendo em vista que o empregado público também adota esse regime.

Ademais, quanto ao limite de 8h diárias, a regra é de que possa ser convencionada jornada menor de 8h. A exceção é a jornada superior.

6 REGISTRO DE HORÁRIO (ART. 74, CLT; SÚM. 338, TST)

“Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º - O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

§ 3º - Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.”

A Lei prevê que uma empresa ou sua unidade que tem mais de 10 empregados (até 10, é facultativo) tem que, obrigatoriamente, registrar o horário desses empregados, seja de forma manual, mecânica ou eletrônica. 

“Súmula nº 338 do TST

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.”

O legislador flexibilizou o registro do horário no parágrafo 1º do art. 58, onde consignou que “não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.”

7 TRABALHO A “TEMPO PARCIAL”

O Brasil está, em termos de trabalho, naquilo que se chama de pleno emprego, ou seja, apenas 5% da população economicamente ativa está desempregada. Porém, em tempos de baixa empregabilidade, os governos, visando à ampliação do número de vagas de emprego, cria políticas públicas neste sentido.

É nesse diapasão que surgiu o “trabalho a tempo parcial” estatuído pelo art. 58-A, incluído à CLT pela Medida Provisória 2.164-41, que diz ser considerado trabalho a tempo parcial aquele cuja duração não exceda a 25h semanais.

Para se ter trabalho a tempo parcial, é preciso norma coletiva que estabeleça essa regra e para os empregados que tenham tempo maior, era necessário a opção expressa, o que contrária a possibilidade de contratação por jornada inferior a 8h.

Considerando-se a dificuldade de implantação dessa lei, ela é inócua.

DURAÇÃO DO TRABALHO

1 HORAS IN ITINERE (ART. 58, CLT; SÚM. 90, TST)

Independentemente do meio que utilizo, o tempo para chegar ao emprego não é considerado hora à disposição do empregador, SALVO quando o lugar for de difícil acesso ou não atendido por transporte público regular, e o empregador fornecer o transporte.

As horas in itinere podem ser totais ou parciais. Ou seja, mesmo que apenas parte do trajeto seja de difícil acesso ou não atendido por transporte público regular, o empregador terá de pagar as horas in itinere daquele trecho.

IMPORTANTE: A EMPRESA DEVE FORNECER O TRANSPORTE

OBS.: salário complessivo = salário que não detalha todos os valores recebidos, apresentando apenas a soma total. É proibido. Se um empregado ingressa na Justiça do Trabalho reclamando valores impagos, e o seu salário era complessivo, o cálculo das parcelas impagas será feito sobre o todo. Se o seu salário estiver detalhado, o cálculo será feito apenas sobre o salário-base.

2 REGIME COMPENSATÓRIO

2.1 Banco de Horas: as horas extras decorrentes de banco de horas mal aplicado são as campeãs de causas na Justiça do Trabalho.

2.2 Compensação simples: admite previsão em contrato individual de trabalho. 7h20min por seis dias, ou 8h de segunda a sexta e 4h no sábado. Ou, então, trabalho 8h48min de segunda a sexta e não trabalho no sábado. SALVO ALGUMAS OPINIÕES ISOLADAS, o regime compensatório simples não traz maiores problemas.

2.3 Semana espanhola: regime compensatório quinzenal. 40 horas em uma semana e 48 horas na outra. É considerado um regime compensatório simples, mas pode trazer mais problemas. O ideal, então, é não implantar esse regime em contrato individual de trabalho, mas em norma coletiva. Na média, esse regime dará 44 horas semanais, mas há juízes que consideram as 4 horas extras na semana de 48.

2.4 Regime compensatório especial (banco de horas): para grande parte dos juízes, o banco de horas é inconstitucional. Inconstitucionalidade material porque trabalha-se além da oitava hora e estas horas não são pagas como extraordinárias. E inconstitucionalidade formal porque o regime foi implantado por Medida Provisória.

Há o período máximo de um ano na norma coletiva, e depois disso há que se renovar a norma. Dentro desse um ano, há que se ter saldo zero para as partes: se restar saldo em favor do empregado, o empregador deverá pagar tudo como extraordinário; se restar em favor do empregador, este não poderá descontá-las.

Compensação simples pode ser estabelecida em contrato individual, enquanto o banco de horas somente pode ser estabelecido em norma coletiva. No entanto, se a norma coletiva proibir a compensação, esta não poderá ser estabelecida no contrato individual.

O normal é trabalhar em horário normal. Fazer horas extras com habitualidade descaracteriza o regime de compensação de horas.

Dentro do regime compensatório especial existe uma situação excepcionalíssima chamada regime 12x36. Trabalha-se 12 horas e descansa-se 36.

Excepcionalíssima porque o normal para quem está no teto da jornada, que é 8, é fazer mais duas e chegar a 10.

No regime 12x36, segundo entendimento da Súmula nº 444 do TST, paga-se a décima primeira e a décima segunda hora como horas normais, e não como extraordinárias.

3 EXCEÇÕES À COMPENSAÇÃO DE JORNADA:

- trabalho a tempo parcial

- aprendiz

- estagiário

- doméstico

ATIVIDADE: preparar, para quarta-feira, a seguinte pesquisa de jurisprudência:

banco de horas, aplicação, nulidade - qualquer acórdão de 2013.

Preferência: TRT4 ou TST.

Comentar o acórdão. Uma lauda digitada.

Até as 8h30min da próxima quarta-feira.