PROCESSO CIVIL III (25/04/2013)

Se o devedor, citado, não foi encontrado, mas bens foram encontrados, é possível a tomada de uma medida cautelar típica, o arresto incidental (art. 653, CPC), a ser realizado pelo Oficial de Justiça. No processo cautelar, existe o arresto preparatório (art. 813), a fim de garantir a execução. Trata-se, portanto, de uma medida acautelatória admissível antes da citação.

Lavrado o auto de arresto, sua consequência processual é a seguinte: não é possível penhorar, posto que ausente a citação. O credor encaminharia o feito, nos termos do art. 654, requerendo, dentro de 10 dias, a citação por edital do devedor, uma vez que não foi formalizada a relação jurídico-processual. Findo o prazo do edital, terá o devedor 3 (três) dias para pagar, sob pena de, em não havendo pagamento, converter-se o arresto em penhora.

A diferença entre arresto e penhora é que o primeiro é uma medida cautelar para preservar e conservar os bens passíveis de penhora. Não se pode proceder direto com a penhora, porque o devedor não foi encontrado. A penhora, de outra forma, é ato executivo por excelência, que vem formalizada sempre no auto ou termo de penhora, que individualiza a responsabilidade patrimonial. O autor ou termo de penhora deve ser formalizado no quanto necessário para atingir o valor da execução.

O arresto, tecnicamente, é uma constrição judicial que preservar os bens passíveis de penhora. Então, o arresto importa na indisponibilidade dos bens (súm. 375, STJ). O arresto presume a não-citação do devedor, porque, houvesse sido citado, a medida cabível seria a penhora (que pressupõe a citação).

O bloqueio de ativos financeiros é permitido nos termos do PODER GERAL DE CAUTELA do art. 615, III, CPC!!! A determinação de BLOQUEIO dos ativos financeiros ANTES DA CITAÇÃO com fundamento no art. 655-A CONSTITUI ERRO PROCEDIMENTAL!!!

EMBARGOS - ARTS. 736 E 738

“Art. 736.  O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.

Parágrafo único.  Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

        

Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação.

§ 1^o  Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo mandado citatório, salvo tratando-se de cônjuges.

§ 2^o  Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação. 

§ 3^o  Aos embargos do executado não se aplica o disposto no art. 191 desta Lei.”

Dentro do Estado de Direito Democrático é necessário oportunizar a parte executada que se defenda de uma execução, ainda que o título executivo seja líquido, certo, exigível e inadimplido, porque ainda poderá ser ilegítima, como, no caso, de falsificação de assinatura ou vício de consentimento.

Na ação de embargos, é autor o DEVEDOR e réu, o CREDOR. 

Os embargos visam ao equilíbrio da relação jurídica.

A exceção de pré-executividade deve ser arguida como PRELIMINAR DOS EMBARGOS, pois se corre o risco de não ser admitida a exceção. Caso for perdido o prazo para embargar, é possível, em qualquer tempo, promover a exceção de pré-executividade.

Em caso de penhora por precatória, os embargos opostos poderão ser protocolizados no juízo deprecado e serão remetidos ao juízo deprecante. Porém, o juízo deprecado será competente para apreciar os incidentes de penhora, avaliação e expropriação.

A penhora não precisa ser por carta precatória, pode o próprio exequente ir no local onde se encontram os bens e averbar no registro dos bens (art. 659, § 4º). 

1 CONCEITO

Os embargos constituem remédio jurídico clássico destinados a atacar a pretensão executiva, visando à fulminá-la, extingui-la ou, no mínimo, reduzir a sua eficácia.

Se, no caso de ataque por excesso de execução, com total procedência, a execução continua, alterando apenas o valor devido, autorizando a redução da penhora, ocorrendo também a reavaliação do objeto penhorado, antes de publicado o edital. Pode-se, inclusive, promover a remição da execução, tendo em vista a redução do valor devido.

2 NATUREZA JURÍDICA

Trata-se de ação de conhecimento, com cognição plena, possibilitando às partes a produção de provas por todos os meios em direito admitidos.

3 PRESSUPOSTOS

3.1 Tempestividade (art. 738, CPC)

Tempestividade é fundamental. Os embargos devem ser opostos no prazo legal de 15 dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação.

3.2 Fundamentação (art. 745, CPC)

Os embargos têm de apresentar uma causa que sustente o ataque à pretensão executiva.

4 CASOS DE REJEIÇÃO LIMINAR - ART. 739, CPC

“Art. 739.  O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

I - quando intempestivos; 

II - quando inepta a petição (art. 295); ou

III - quando manifestamente protelatórios.”

5 EFEITOS - ART. 739-A, CPC

Os embargos não têm efeito suspensivo (art. 739-A). Entretanto, poderá ser deferido o efeito suspensivo sempre que cumpridas as seguintes condições cumulativas (art. 739-A, §1º): I) haja sido requerido; II) exista fundamento relevante; III) risco de dano irreparável ou grave lesão; IV) garantia do juízo mediante penhora.

* Litisconsórcio – art. 191, CPC: o prazo em dobro não se aplica na execução, devendo cada um embargar no prazo de 15 dias. Atentar para o princípio da livre disponibilidade.

6 FUNDAMENTOS

7 RESPOSTA - ART. 740, CPC

Recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias.

8 RECURSO

PROCESSO CIVIL III (17/04/2013 A 24/04/2013)

Requerendo a citação do devedor, de acordo com o art. 652, §2º, poderá o credor indicar bens à penhora, mesmo tendo realizado a averbação pré-monitória do art. 615-A.

Se não forem encontrados bens penhoráveis do devedor, a execução será suspensa (art. 791, III). Nesse sentido, tem-se o disposto no art. 652, §3º, que diz que no caso de não haver bens, será o devedor intimado para indicar bens passíveis de penhora, sob pena de cometer ato atentatório à dignidade da justiça (art. 600, IV).

Ademais, se o devedor não possuir bens no foro da causa, a execução será feita por, carta precatória (art. 658, CPC). Nesse caso, de acordo com o art. 659, §4º, pode-se trabalhar com a hipótese do art. 615-A (averbação pré-monitória), onde a execução será feita por auto ou termo de penhora – Súmula 375, STJ. De acordo com o art. 659, §5º, sequer é necessária a carta precatória de penhora no caso de bens imóveis, somente de avaliação e expropriação, bastando que se peticione com a certidão da matrícula do imóvel, lavrando-se o respectivo termo de penhora. Essa é uma das hipóteses de formalização da penhora por termo. De outro modo, se os bens existentes em outra comarca se trataram de bens móveis sem registro, será necessária a expedição de carta precatória de penhora.

Formalizada a penhora, ela pode se modificar nos seguintes casos:

a) Por renovação (art. 667, CPC): somente irá se proceder à segunda penhora (nova penhora) se (i) a primeira tiver sido anulada, (ii) se o produto da alienação dos bens executados não for suficiente para pagar a prestação e (iii) se o credor desistir da primeira por haver restrição judicial dos bens (arresto, penhora, hipoteca, ação fundada em direito real).

b) Por substituição (art. 668, CPC): mesmo que formalizada a penhora por auto ou termo pode o executado requerer a substituição da penhora, no prazo de 10 dias após a intimação, desde que preencha dois requisitos, afim de atender aos princípios do menor gravame e da utilidade da execução – demonstrar ao juiz que a execução pode se realizar por um meio menos gravoso (art. 655), sem que a substituição traga qualquer prejuízo à execução. Assim, se a parte executada comprovar os requisitos, é razoável deferir a substituição, ainda que esta seja de dinheiro por bem imóvel (morosidade – antinomia).

Ainda, de acordo com o art. 656, a parte poderá requerer a substituição da penhora, pelos seguintes fundamentos: (i) se não obedecer a ordem de gradação legal (art. 655), que existe em benefício do credor; (ii) se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento (primeiramente deve ser penhorado o bem que foi dado em garantia); (iii) se, havendo bens no foro da execução, outros houverem sido penhorados; (iv) se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; (v) se incidir sobre bens de baixa liquidez; (vi) se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou (vii) se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir  qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo unido do art. 668, CPC.

c) Por redução (art. 685, I, CPC): ocorre nos casos de excesso de penhora (quando os bens penhorados possuem valor exageradamente superior à dívida, resolvendo-se mediante um dos casos de modificação da penhora – redução). Não confundir com excesso de execução é quando o credor exequente pleiteia mais do que lhe é devido na execução, resolvendo-se com embargos, nos termos do art. 745, III, CPC.

d) Por ampliação (art. 685, II, CPC): ocorre nos casos em que os bens penhorados não forem suficientes para satisfazer o crédito (ocorreu um fato que reduziu o valor do bem).

Alienação antecipada: ainda que suspensa a execução em virtude dos embargos do executado, pode-se realizar a alienação antecipada dos bens a requerimento do próprio executado. Isso pode ocorrer pelo fato de, por exemplo, o bem penhorado ter sido valorizado e o executado querer vendê-lo, nos termos do art. 670, II, CPC, por haver manifesta vantagem. Assim, pode o executado requerer ao juiz que restrinja somente o valor suficiente para garantir a execução, ficando com o restante para si. Isso porque o executado pode ter provimento nos seus embargos. Ainda, pode o executado promover à remição da execução, reconhecendo a dívida e a pagando ao exequente.

Exemplo: juízo da execução garantido com bens suficientes, o executado embarga com efeito suspensivo, pode o exequente requerer a alienação antecipada dos bens? Caso positivo, isso implicaria em quitação? Caso negativo, qual o destino do bem? Resposta: Na hipótese do art. 670, I (deterioração ou depreciação) – requerer a alienação não significa vender, pois o executado será intimado e pode não lhe interessar a venda do bem. Se o produto da alienação não for suficiente, poderá se proceder ao caso de ampliação da penhora.

Avaliação: em virtude do princípio do menor gravame a avaliação deve ser contemporânea à praça. Isso é importante para o credor no que diz com a própria finalidade da execução e para o executado a fim de que não esteja sujeito a uma expropriação que não reflita a realizada patrimonial do bem. Importante aqui a questão da adjudicação. O executado pode, a qualquer tempo na execução, mas antes da publicação dos editais, requere nova avaliação quando provar que esta está defasada e não reflete o valor real do bem (art. 620). Quanto ao exequente, é ele quem comanda a execução, podendo requerê-la a qualquer tempo.

E-MAIL DA TURMA

Egrégia Turma, dada a crescente necessidade de se manter em sigilo certos dados (provas obtidas com acadêmicos de semestres anteriores) e garantir um maior acesso a todos os eminentes colegas ao referido material, criou-se um e-mail coletivo, popular e participativo da turma.

O e-mail é direito169puc@gmail.com. A senha não será divulgada por meio deste blog por questões de segurança, mas será fornecida a todos aqueles que a requiserem, mediante simples petitório, remetido ao endereço eletrônico indigitado.

Para inaugurar o e-mail coletivo, popular e participativo, foram disponibilizadas duas provas de Direito Processual Civil III - Execuções.

DIREITO EMPRESARIAL III (17/04/2013 A 23/04/2013)

6.4 Quanto aos direitos dos credores

Somente dentro do processo de falência é que os credores poderão exercer os seus direitos enquanto credores. Todos os credores, portanto, sujeitam-se ao processo (art. 115), devendo habilitar seus créditos ao ingressarem no processo. Assim, não existe credor fora do processo.

Para que todos os credores ingressem n processo, impõe-se um princípio que pressupõe a condição de igualdade entre os credores – par conditio creditorum. Assim, todos os credores terão igualdade no processo, no que se refere ao ingresso (esse princípio cai quando do pagamento).

A lei estabelece no art. 77 um vencimento antecipado de todas as dívidas do falido. A sentença de falência determina o vencimento antecipado de todas as dívidas do falido para que todos os credores, em condição de igualdade, possam ingressar no processo e habilitar seus créditos. No caso de antecipação do vencimento, sevem ser abatidos os juros compensatórios (os moratórios, em caso de atraso, não serão abatidos) – os juros e a correção monetária somente serão pagos se a massa os comportar.

Há duas situações:

1) Direitos que os credores estão postulando através de ações judiciais anteriores à falência: a sentença de falência (art. 99, V)ordenará a suspensão de todas as ações, bem como o curso do prazo prescricional, habilitando-se os credores no processo de falência. Exceções: não se suspendem (art. 6º, §1º), entretanto, as ações que demandarem quantia ilíquida (encerrado o processo de conhecimento, havendo sentença líquida, suspende-se a execução e se habilita no processo falencial). Igualmente o crédito tributário não se sujeita ao processo de falência, não se suspendendo a execução fiscal (art. 187, CTN).

2) Direitos que os credores não postularam antes da sentença que decretou a falência: considerando que o juízo falencial é uno (art. 3º), universal/atrativo (art. 76) e indivisível, qualquer pretensão/interesse/direito que alguma pessoa possa ter e que está compreendido no processo de falência, se, em havendo sentença que decreta a falência, o interessado ainda não postulou seu interesse judicialmente, irá postulá-lo no juízo falencial. Exceções: as causas trabalhistas, em que pese ser um crédito falencial, obrigatoriamente, exigem uma justiça especializada em razão da matéria. Apurado o valor do crédito, este será habilitado no processo de falência. As causas fiscais também não podem ser ajuizadas no juízo de falência, porque o crédito tributário é extrafalencial, mas se sujeita à ordem de pagamento do processo de falecia (art. 186). Ademais, as ações em que a massa falida for autora também não são levadas ao juízo falencial. No art. 130 e ss. a lei trata da ação revocatória, a qual está, portanto, regulada na lei. A ação revocatória que tiver a massa falida como autora, pelo fato de a ação estar regulada na lei de falências, o juízo em que deve ser proposta a ação é o falencial (art. 132).

No caso do credor de obrigação solidária, considerando que a solidariedade se dá por força de lei ou de contrato, em sendo ambos os coobrigados devedores falidos, de acordo com o art. 127, o credor tem o direito de concorrer em cada uma das falências com a totalidade do crédito. Na medida em que o credor for sendo pago, a massa que realizou o pagamento se subroga nos direitos do credor em relação à outra massa – direito regressivo (127, §2º).

Outra situação tratada pela lei é quando somente um dos coobrigados tem decretada a falência, sendo o outro coobrigado solvente (art. 128). Em sendo um dos coobrigados solventes, não há que se falar em vencimento antecipado da dívida em relação a este, mas somente ao falido, podendo o credor se habilitar no processo falencial. Se no vencimento o coobrigado pagar a dívida, irá se subrogar nos direitos do credor em face à massa. De acordo com o art. 12, mesmo que o credor não se habilite no processo de falência a fim de cobrar do coobrigado no vencimento da dívida, pode o coobrigado se habilitar no processo por tudo aquilo que pagou, subrogando-se nos direitos do credor, ou mesmo se habilitar no início do processo pelas dívidas que futuramente irá pagar em nome do falido.

Por fim, a lei prevê que os credores terão direito de postularem a compensação dos seus créditos no processo de falência (art. 122). Essa compensação prefere a todos os demais direitos, o que acaba por autorizar a fraude. Assim, não se compensam os créditos transferidos após a decretação da falência (ressalvados os casos especificados) e aqueles créditos que, ainda que já vencidos anteriormente, transferidos quando já se sabia do estado de falência ou mediante fraude/dolo.

II – PERÍODO DE INFORMAÇÃO

1 DA ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL (ARTS. 21 A 46)

1.1 Administrador judicial (arts. 21 a 25)

“Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.

        

Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:

I – na recuperação judicial e na falência:

a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;

b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;

c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;

d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;

e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei;

f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;

g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;

h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;

i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;

II – na recuperação judicial:

a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial;

b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação;

c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor;

d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei;

III – na falência:

a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido;

b) examinar a escrituração do devedor;

c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida;

d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;

e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;

f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei;

g) avaliar os bens arrecadados;

h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa;

i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores;

j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei;

l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação;

m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos;

n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores;

o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração;

p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa;

q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade;

r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo.

§ 1o As remunerações dos auxiliares do administrador judicial serão fixadas pelo juiz, que considerará a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.

§ 2o Na hipótese da alínea d do inciso I do caput deste artigo, se houver recusa, o juiz, a requerimento do administrador judicial, intimará aquelas pessoas para que compareçam à sede do juízo, sob pena de desobediência, oportunidade em que as interrogará na presença do administrador judicial, tomando seus depoimentos por escrito.

§ 3o Na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização judicial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento.

§ 4o Se o relatório de que trata a alínea e do inciso III do caput deste artigo apontar responsabilidade penal de qualquer dos envolvidos, o Ministério Público será intimado para tomar conhecimento de seu teor.

Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência.

Parágrafo único. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor.

Art. 24. O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.

§ 1o Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência.

§ 2o Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 desta Lei.

§ 3o O administrador judicial substituído será remunerado proporcionalmente ao trabalho realizado, salvo se renunciar sem relevante razão ou for destituído de suas funções por desídia, culpa, dolo ou descumprimento das obrigações fixadas nesta Lei, hipóteses em que não terá direito à remuneração.

§ 4o Também não terá direito a remuneração o administrador que tiver suas contas desaprovadas.

Art. 25. Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo.”

Tanto na falência, quanto na recuperação judicial, existe a figura do administrador judicial.

Na sentença de falência, ao decretá-la, o juiz nomeia o administrador judicial. No âmbito da recuperação judicial, diferentemente da falência, é um instituto de favor posto à disposição do empresário, que, por si, poderá requerer tal recuperação, objetivando a superação da crise econômico-financeira, que se instalou na empresa (art. 47, da Lei de Falências).

O empresário, na petição inicial, lavrada e assinada por seu causídico, requererá a incidência do instituto da recuperação judicial na empresa explorada. O juiz, de seu turno, receberá o pedido e analisará apenas os aspectos formais, os quais, em sendo observados, permitirão que ele emita um despacho com os seguintes dizeres: “autorizo o processamento”. Com esse despacho, o juiz, ademais da autorização (não se trata de concessão da recuperação judicial), manda suspender os demais processos que pendem contra o empresário, nomeia administrador judicial. Contra o despacho, que autoriza o processamento, irrecorrível, a despeito de gerar efeitos jurídicos (súmula 264, STJ).

O administrador judicial, na falência, tem uma função gerencial, posto que administra e representa uma massa falida (uma espécie de gerente). Enquanto que, na recuperação judicial, apresenta uma função fiscalizadora, uma vez que é o empresário quem continua operando a empresa (uma espécie de fiscal).

O administrador judicial exerce seu mister mediante remuneração, nos termos do art. 24 da Lei de Falências, que nunca poderá ser superior a 5% do valor devido aos credores na recuperação judicial ou sobre o produto apurado na venda dos bens na falência.

1.2 Comitê de credores (arts. 26 a 34)

“Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição:

I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes;

II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes;

III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes.

§ 1o A falta de indicação de representante por quaisquer das classes não prejudicará a constituição do Comitê, que poderá funcionar com número inferior ao previsto no caput deste artigo.

§ 2o O juiz determinará, mediante requerimento subscrito por credores que representem a maioria dos créditos de uma classe, independentemente da realização de assembléia:

I – a nomeação do representante e dos suplentes da respectiva classe ainda não representada no Comitê; ou

II – a substituição do representante ou dos suplentes da respectiva classe.

§ 3o Caberá aos próprios membros do Comitê indicar, entre eles, quem irá presidi-lo.

        

Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei:

I – na recuperação judicial e na falência:

a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;

b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;

c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;

d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;

e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;

f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei;

II – na recuperação judicial:

a) fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação;

b) fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;

c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial.

§ 1o As decisões do Comitê, tomadas por maioria, serão consignadas em livro de atas, rubricado pelo juízo, que ficará à disposição do administrador judicial, dos credores e do devedor.

§ 2o Caso não seja possível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, o impasse será resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, pelo juiz.

        

Art. 28. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.

Art. 29. Os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realização de ato previsto nesta Lei, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa.

Art. 30. Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada.

§ 1o Ficará também impedido de integrar o Comitê ou exercer a função de administrador judicial quem tiver relação de parentesco ou afinidade até o 3o (terceiro) grau com o devedor, seus administradores, controladores ou representantes legais ou deles for amigo, inimigo ou dependente.

§ 2o O devedor, qualquer credor ou o Ministério Público poderá requerer ao juiz a substituição do administrador judicial ou dos membros do Comitê nomeados em desobediência aos preceitos desta Lei.

§ 3o O juiz decidirá, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, sobre o requerimento do § 2o deste artigo.

Art. 31. O juiz, de ofício ou a requerimento fundamentado de qualquer interessado, poderá determinar a destituição do administrador judicial ou de quaisquer dos membros do Comitê de Credores quando verificar desobediência aos preceitos desta Lei, descumprimento de deveres, omissão, negligência ou prática de ato lesivo às atividades do devedor ou a terceiros.

        § 1o No ato de destituição, o juiz nomeará novo administrador judicial ou convocará os suplentes para recompor o Comitê.

        § 2o Na falência, o administrador judicial substituído prestará contas no prazo de 10 (dez) dias, nos termos dos §§ 1o a 6o do art. 154 desta Lei.

Art. 32. O administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade.

Art. 33. O administrador judicial e os membros do Comitê de Credores, logo que nomeados, serão intimados pessoalmente para, em 48 (quarenta e oito) horas, assinar, na sede do juízo, o termo de compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo e assumir todas as responsabilidades a ele inerentes.

Art. 34. Não assinado o termo de compromisso no prazo previsto no art. 33 desta Lei, o juiz nomeará outro administrador judicial.”

Tanto na falência, quanto na recuperação judicial, pode existir a figura do comitê de credores.

O comitê de credores é um órgão constituído pelos credores em assembleia, que tem por função fiscalizar o desempenho do administrador judicial. Então, NÃO É o juiz que constituirá o comitê de credores.

O comitê de credores não tem caráter obrigatório, tanto na falência, quanto na recuperação judicial. Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judicial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.

O comitê de credores exerce suas atividades sem perceber qualquer remuneração.

1.3 Assembleia de credores (arts. 35 a 46)

Tanto na falência, quanto na recuperação judicial, existe o organismo da assimbleia de credores.

Na falência, dependendo do que se quiser deliberar, a assembleia de credores será, ou não, imprescindível. Se, por exemplo, não for constituído comitê de credores e, a realização do ativo da massa falida se der pela previsão legal (venda dos bens), não será imprescindível a assembleia de credores.

Na recuperação judicial, caso nenhum dos credores apresente objeção ao plano de recuperação judicial, a assembleia de credores não será imprescindível. Mas, se apenas um dos credores objetar, a discussão sobre o plano de recuperação judicial, necessariamente, dar-se-á na assembleia de credores.

Logo, novamente, a assembleia de credores será, ou não, imprescindível na recuperação judicial a depender do que ser quiser deliberar.

A assembleia de credores, em sendo necessário, a pedido dos credores ou de um deles ou, ainda, por interesse do juiz, será convocada por este, cujo edital de convocação será provocado em algum jornal de circulação local (art. 36, Lei de Falências).

DIREITO DO TRABALHO I (05/04/2013 A 20/04/2013)

Há um tipo de relação que a doutrina e a jurisprudência buscam diferenciar da relação de trabalho, que é a relação de consumo. Segundo o CDC, na relação de consumo, o consumidor é o destinatário final do bem ou serviço, o que significa, no que se refere à prestação de serviço, que se o tomador de serviço é o seu destinatário final (não o utilizando numa cadeia econômica) se está diante de uma relação de consumo. Assim, se há relação de consumo não há relação de trabalho e, portanto, não há que se falar em competência da Justiça do Trabalho.

Assim, a partir dos conceitos de empregador e empregado irá se chegar ao conceito subjetivo de relação de emprego, onde será possível a verificação dos elementos ora analisados (art. 2º, CLT).

O conceito de empregado, prescrito no art. 3º, CLT, compreende toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O empregador é a empresa (como atividade, porquanto é muito mais perene que uma sociedade empresária ou um empresário individual exploradores de atividade econômica), mas são equiparados a esta os profissionais liberais, as instituições de beneficência, associações recreativas e outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados (art. 2º, § 1º, CLT).

Grupo econômico, no âmbito do direito do Trabalho, tem conceito muito mais amplo do que o de origem societária (direito empresarial alemão), albergando a ideia de que se trata de empresas com personalidade jurídica própria, direção, controle ou administração comum, constituindo grupo, sob responsabilidade solidária (art. 2º, § 2º, CLT). Obs.: não é necessário que todas as empresas do grupo tenham participado do processo de conhecimento, podendo invocar a responsabilidade solidária na fase de execução.

CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho vem previsto no art. 442 da CLT, in verbis: 

“Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.”

O acordo tácito não se confunde com o pacto oral, na medida em que aquele não apresenta manifestação de vontade, enquanto, no último, há uma manifestação, ainda que verbal.

Os associados de cooperativa não são empregados desta, tampouco das empresas que ela contratem. No entanto, essa construção política não prosperou, posto que o disposto no parágrafo único do art. 442 da CLT facilitou a fraude relativamente ao vínculo empregatício. Assim, a jurisprudência passou a considerar os cooperados, desde que presentes os requisitos da relação de emprego, como empregados da cooperativa ou dos tomadores do serviço.

A regra é que a relação de trabalho deve se perpetuar no tempo, sendo, portanto, o trato sucessivo por prazo indeterminado a regra geral, exceto nas situações materiais em que a lei permita o pacto por prazo determinado (art. 443, § 2º).

“Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

§ 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo (o serviço prestado dura curtos períodos);

b) de atividades empresariais de caráter transitório (a atividade da empresa é de caráter transitório, como, por exemplo, no caso daquelas constituídas para prestar serviços na Copa do Mundo de 2014, não sendo o trabalho transitório);

c) de contrato de experiência (contrato especial de trabalho com prazo máximo de 90 dias [não 3 meses], e, em sendo fixado por prazo menor que 90 dias, prorrogável uma única vez, nunca superando a esses 90. O contrato de experiência se presta para facilitar com que as partes interessadas se conheçam. Superado o prazo de experiência, automaticamente, ele se transforma em contrato por prazo indeterminado).”

Em termos de rescisão, o fim do contrato de experiência importa no pagamento de 13º e férias proporcionais e os salários regulares. 

O contrato experiência pode ser verbal (a CLT não vaticina forma alguma), o que não se recomenda, tendo em vista a dificuldade em se produzir essa prova.

O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451 (art. 445, caput), segundo a qual o pacto por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.

PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

1 PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO

Como a essência do direito do trabalho é proteger o trabalhador, esse é o princípio mais importante.

Parte-se do pressuposto de que o empregado não está nas mesmas condições do empregador, estando aquele sujeito a este. Assim, o direito do trabalho visa à buscar a igualdade entre ambos.

O princípio se subdivide em três subprincípios: in dúbio pro operario, norma mais favorável e condição mais benéfica.

Há autores que dizem que o interesse do trabalhador não deve estar acima do interesse público, devendo o princípio da proteção ser relativizado a fim de não beneficiar somente a uma das partes em detrimento dos demais.

1.1 In dubio pro operario

Visa à proteção do trabalhador em vista de sua dependência econômica do empregador.

Em havendo dúvida razoável na aplicação da lei ao caso concreto, deve o magistrado sempre adotar a interpretação mais favorável ao trabalhador, possuindo natureza hermenêutica. Frise-se que para sua aplicação deve haver dúvida acerca da interpretação aplicável da norma, bem como quando a interpretação não for contrária à interpretação pensada pelo legislador ao editar a norma.

Questiona-se a aplicação do princípio na fase processual e na apreciação e valoração da prova.

O princípio tanto pode ser aplicado para expandir os benefícios, quanto para reduzir os prejuízos do empregado.

1.2 Regra mais favorável

Quando em conflito de normas que tratam do mesmo assunto (duas fontes autônomas do direito), deve o intérprete sempre aplicar a regra mais favorável ao empregado.

A limitação imposta ao princípio é quando a disposição mais favorável ao empregado prejudicar o bem comum, atingindo norma proibitiva do Estado (disposição que estipula salário acima dos oficiais).

Aplicam-se as teorias do conglobamento (normas comparadas em seu conjunto) e da acumulação (retirar de cada norma as disposições mais favoráveis, somando-as).

1.3 Condição mais benéfica

Há um conflito intertemporal – norma antiga e norma atual. Pressupõe-se a existência de uma relação concreta, já reconhecida, visando ao direito adquirido do trabalhador. Se a norma posterior derrogar direitos já adquiridos ela não será reconhecida.

Na norma mais favorável há duas normas contemporâneas, sendo essa a diferença fundamental entre os subprincípios.

2 IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS

Age sobre a validade dos acordos que impõem ao empregado abrir mão de direitos já consagrados – sendo estes aqueles eleitos pela legislação trabalhistas como de ordem pública e aqueles ditos como indisponíveis por terem correlação com a dignidade da pessoa humana.

Foge à eficácia desse princípio as disposições relativas ao acordo de transação – direitos patrimoniais disponíveis.

O empregador tem o direito de renunciar a algum direito? A doutrina é clara no que se refere a um mínimo que o empregador deve dar ao empregado. Assim, somente poderá chegar até o mínimo, sem prejudicar o empregado.

Só poderá haver renúncia desde que haja acordo de ambas as partes (conciliação, transação) e que não implique em prejuízo ao trabalhador.

Quando se trata de negociação coletiva há hipóteses em que se admite a renúncia de direitos (exemplo: redução de salário). Isso porque coletivamente não há a hipossuficiência. O que permanece é a questão de as matérias serem de ordem pública.

3 BOA-FÉ

Esse princípio não possui aplicação isolada, atuando juntamente com outros princípios, como o do rendimento, que representa o esforço normal do trabalhador na jornada. A partir do momento em que se diz que o trabalhador deve aplicar esforços normais na realização do trabalhão, se quer dizer que ele deve agir de boa-fé. Se não há rendimento, há violação do direito do trabalho. Assim, os movimentos de luta (greves) seriam inválidos.

Na verdade o princípio do rendimento acaba por ser uma consequência do agir de boa-fé, estabelecendo-se uma relação de proporcionalidade.

A boa-fé pode ser dividida entre crença (pensa estar agindo conforme o direito) e lealdade (conduta do cidadão que procura agir conforme o ordenamento jurídico). No Direito do Trabalho deve ser aplicada a boa-fé lealdade, sendo uma expressão de fidelidade entre as partes (empregado x empregador). Nesse sentido, o trabalhador deve realizar o trabalho pessoalmente, empregando uma força normal de trabalho, a não distribuição de informações do empregador, a carga horária, etc.

4 PRIMAZIA DA REALIDADE

Em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos. Assim, mais vale o que ocorre na prática do que aquilo que foi acordado pelas partes.

Tal discordância pode ocorrer nos seguintes casos: simulação (absoluta ou relativa), erro (qualificação do trabalhador), falta de atualização de dados e falta dos cumprimentos formais.

5 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Afirma que o ser humano nas relações trabalhistas deve atuar de acordo com a razão e, pautado nela, tomar todas as decisões referentes à relação de emprego – bom senso. 

Tem aplicação no âmbito penal e se relaciona ao elemento da legítima defesa (necessidade racional do meio emprego para repelir a agressão ilegítima). Igualmente tem aplicação no direito constitucional, limitando o princípio da igualdade (embora todos sejam iguais, é razoável se estabelecer regras diferentes para determinados grupos de pessoas – diferentes). Outro exemplo de aplicação é o do bom pai de família, no âmbito do direito civil.

O princípio possui duas características: a elasticidade (infinita variedade das suas formas de aplicação) e sue caráter parcialmente subjetivo (também é parcialmente objetivo no sentido de ser compartilhado pela sociedade).

6 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE

O princípio da continuidade rege o contrato de trabalho de forma a garantir que a relação de emprego não se esgote mediante a realização instantânea de certo ato, mas sim perdure no tempo.

Exemplos: despedida arbitrária (sem justa causa) – multa 40% do FGTS, seguro desemprego.

7 PRINCÍPIO DA ALIENIDADE DOS RISCOS

Há obrigação/dever do salário periódico do empregado independentemente do sucesso da empresa. Assim, esse princípio diz com os riscos da atividade empresarial, bem como com os riscos inerentes à atividade exercida pelo empregado. Exemplo: se durante a realização do trabalho o empregador causar um dano, deve se comprovar se o risco do dano era ou não inerente à atividade realizada pelo empregado.

Outro exemplo é o caso de o empregado utilizar seu próprio veículo para exercer a atividade, sem necessidade, com o consentimento do empregador, os custos do uso do bem devem ser arcados pela empresa, pois o bem é utilizado em seu benefício.

Igualmente nos casos de excesso de risco, ainda que este inicialmente seja o previsto para aquela atividade, em havendo excesso de risco ao empregado, deverá ele ser indenizado.

8 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio da igualdade garantido na CF é amplo e assegura ao indivíduo a sua não discriminação em razão das condições pessoais do trabalhador, garantindo um entendimento igualitário a todo o empregado (deficiente físico, mulher, negro, trabalhador avulso, trabalhador com HIV, ex-detento).

PROCESSO PENAL II (17/04/2013 A 20/04/2013)

PROCEDIMENTO ESPECIAL DO JÚRI

No que diz com na ação em si, não há nada de diferente com os demais procedimentos.

Assim, recebida a denúncia (ou queixa – ação penal subsidiária), o juiz irá mandar citar o réu para apresentar resposta escrita no prazo de 10 dias (art. 406 = art. 396), ocasião em que poderá fazer alegações, arrolar testemunhas, juntar documentos, oferecer exceções (art. 407), etc. 

Oferecida a resposta, o juiz abrirá vista dos autos ao MP pra que possa se manifestar sobre a resposta, no caso de a defesa ter juntado documentos ou arguido preliminares (art. 409). Essa é a primeira novidade, pois nos demais procedimentos não há vista ao MP da resposta (via de regra).

Ademais, não há aqui previsão expressa de hipótese de absolvição sumária. Nesse sentido, o art. 394, §4º, diz que os arts. 395 a 398 (incluindo a absolvição sumária – 397) se aplicam a todos os procedimentos penais de 1º grau, ainda que não regulados pelo CPC. Assim, na fase preliminar do procedimento especial do Júri, cabe a absolvição sumária.

Passado isto, o juiz designará data para realização de audiência de instrução (art. 411). Não é também de julgamento, porque a competência para julgar é do Júri e não do juiz. Não há prazo estipulado para a realização da audiência como nos demais procedimentos, a qual ocorrerá como todas as outras. Nessa audiência, será possível uma emendatio libeli (art. 383 – art. 418), caso o juiz venha a pronunciar o réu, bem como uma mutatio libeli (art. 384). 

Com a finalização da audiência, tenha ou não havido mutatio libeli, irá acontecer o surgimento de três possibilidades para o juiz, típicas do processo do Júri:

a) Sentença de Pronúncia: toda a doutrina brasileira explica que o processo do Júri é de dupla fase, ou escalonado, pois a primeira fase vai da apresentação da acusação até a pronúncia, enquanto a segunda se abre na pron[uincia e vai até o julgamento pelos jurados. Assim, a pronúncia é tida como um “divisor de águas”. Até a pronúncia de fala em juízo de acusação (judicium accusationis) e depois da pronúncia há a fase de julgamento (judicium causae). A pronúncia está prevista no art. 413, consistindo na decisão por meio da qual o juiz mandará o réu a júri popular (juiz natural) se estiver convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes da autoria ou da participação. Assim, para a pronúncia não é necessário que haja prova indiscutível da autoria e da materialidade do crime (in dúbio pro societate). A sentença de pronúncia será encaminhada aos jurados a fim de que tomem conhecimento do caso. Desse modo, a pronúncia não pode conter elevado juízo de valor, sendo a fundamentação bastante resumida, a fim de não macular a opinião dos jurados, influenciado-os em determinado sentido.

O réu pronunciado poderá interpor RSE (art. 581, I), por ser uma decisão de natureza eminentemente interlocutória, uma vez que não põe fim ao processo (está entre fases do procedimento). Provendo o recurso, o Tribunal irá despronunciar o réu (e não impronunciar), ou seja, desconstituir a pronúncia.

b) Sentença de Impronúncia: a impronúncia está prevista no art. 414, ocorrendo quando o juiz não se convencer da materialidade e/ou da autoria/participação do homicídio, nem mesmo indiciária. Assim, a impronúncia se resume na constatação pelo juiz da causa de que os autos do processo não lhe dão nenhuma prova de que ocorreu o crime ou que se tem um autor.

A impronúncia é uma decisão interlocutória que vai por fim ao processo sem analisar o mérito. A lei, então, permite que a acusação inicial seja reaberta a qualquer tempo enquanto não se extinguir a punibilidade pela prescrição, em havendo prova nova que indique a materialidade ou a autoria do delito (art. 414, parágrafo único), conferindo tratamento paritário ao arquivamento do IP (art. 28 e Súmula 524, STF).

Ademais, dessa sentença cabe recurso de apelação (art. 416), o que é uma impropriedade técnica, pois o correto seria RSE.

c) Absolvição Sumária: no procedimento especial do Júri há dois momentos para absolvição sumária – depois da apresentação da resposta prévia e depois de colhida a prova (art. 415). Nessa fase as hipóteses de absolvição são as seguintes: (i) provada a inexistência do fato; (ii) provado não ser  ele autor ou partícipe do fato; (iii) o fato não constituir infração penal; (iv) demonstrada causa de isenção depena ou de exclusão do crime (art. 23, CP). Note-se que aqui as causas de absolvição são mais amplas, uma vez que trata da prova da autoria e da materialidade do crime, o que não se vislumbra no art. 397.

Nos procedimentos comum ordinário e sumário, se  o réu se diz inimputável o juiz não pode absolvê-lo sumariamente, devendo dar prosseguimento ao feito e proferir sentença, ao final, de absolvição impróprio, impondo medida de segurança. No Júri, se a defesa do réu, nos memoriais finais alegar que somente cometeu o crime por ser inimputável, pode o réu absolvê-lo e aplicar medida de segurança, desde logo. Isso porque já foi colhida a prova, diferentemente do que ocorre nos demais procedimentos. Mas o juiz somente pode absolver o réu e aplicar medida de segurança nessa fase do processo se essa for a única tese da defesa, pois se a defesa trouxer outra tese o juiz deverá pronunciar o réu e mandá-lo a júri, para que os jurados apreciem a questão, podendo ocasionar uma absolvição imprópria com medida de segurança, ou acolher a outra tese (legítima defesa, e.g.), absolvendo-o sem a aplicação de medida de segurança.

A sentença que decreta a absolvição sumária encerra o processo e é de mérito, cabendo contra ela recurso de apelação (art. 416).

Após isso, vem a fase do plenário.

PROCESSO CIVIL III (05/04/2013 A 16/04/2013)

RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO DEVEDOR - ARTS. 591 E 592

“Art. 591.  O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens (penhoráveis) presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

Art. 592.  Ficam sujeitos à execução os bens:

I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;

II - do sócio, nos termos da lei; (desconsideração da personalidade jurídica e confusão patrimonial. Hipótese de administração irregular da sociedade empresária)

III - do devedor, quando em poder de terceiros;

IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios, reservados ou de sua meação respondem pela dívida; (pode ser guerreado por “defesa da meação do cônjuge não-devedor” através dos embargos de terceiros)

V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução.”

O credor responde com seu patrimônio todo (bens penhoráveis, presentes e futuros) pela execução. A princípio, a órbita patrimonial do devedor está disponível à execução para expropriação.

Ocorre que, muitas vezes, o executado não possui mais bens, tendo em vista que estes foram transferidos a terceiros, o que suspende a execução (art. 791, III, CPC). Diante do princípio da patrimonialidade, é possível alcançar bens, a priori, indisponíveis e que estão em poder de terceiro em virtude de o executado estar fraudando a execução.

Dois são os institutos que incidem sobre a responsabilidade patrimonial do devedor: fraude a credores e fraude à execução.

1 FRAUDE A CREDORES - ART. 158, CC

“Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

§ 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

§ 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.”

A fraude a credores diz com responsabilidade patrimonial tão-somente, tratando-se de um instituto de ordem privada, comprometendo a realização do crédito em relação ao credor.

Para que se realize a fraude a credores, impende que haja dois elementos: um objetivo (insolvência) e outro de cunho subjetivo (consilium fraudis).

Para se desconstituir o negócio jurídico ilícito, é necessário a interposição de uma ação pauliana, na qual figurarão como partes credor (autor da ação) e devedor e terceiro (réus da ação), formando verdadeiro litisconsórcio necessário e obrigatório.

É condição de procedibilidade da ação pauliana, nos termos do art. 158, §2º, que, ao tempo da alienação, o autor dessa ação já seja titular (credor) de relação de direito material. Caso o negócio jurídico seja realizado antes da fraude, mas formalizado após, não caberá ação pauliana, pois extrapolará a ordem civil e incidirá o Direito Penal.

1.1 Elemento objetivo: INSOLVÊNCIA

A insolvência é a característica objetiva e mais facilmente verificável do que o elemento subjetivo.

1.2 Elemento subjetivo: CONSILIUM FRAUDIS

A intenção de fraudar é elemento importantíssimo a ser provado, pois a fraude a credores é um instituto de incidência quando os atos são praticados anteriormente à execução.

O consilium fraudis foi relativizado, pois, nas mais das vezes, não ocorria o conluio entre adquirente e vendedor do bem. A jurisprudência, então, interpreta que importam as condições em que forem realizados os atos negociais (preço, prazo, etc.): se forem favoráveis à intenção de fraudar do vendedor, trata-se de fraude a credores; se não, as partes agiram de boa-fé e negócio jurídico é perfeito.

2 FRAUDE À EXECUÇÃO - ART. 593, CPC E SÚMULA 375, STJ

“Art. 593.  Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

III - nos demais casos expressos em lei.”

“Súmula 375 - O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”

A fraude à execução é instituto de ordem pública, porque a sua ocorrência atinge a dignidade da Justiça, tendo em vista que impede a realização da prestação jurisdicional, sobretudo da tutela executiva. Por essa razão, a fraude à execução constitui-se, por excelência, a causa mais grave pela frustração da satisfação executiva, sendo aplicável até mesmo multa de 20% (art. 601, CPC).

A fraude à execução é caracterizada pela responsabilidade processual estabelecida pela citação regular e válida, caso a sentença da demanda possa importar em responsabilidade patrimonial ao seu final.

Se há responsabilidade processual, significa dizer que, tipificada a hipótese de fraude à execução, o terceiro perderá o bem? Não é bem assim. Consoante o enunciado da súmula 375 do STJ, é necessário a prova de má-fé do terceiro adquirente ou do registro da penhora do bem alienado. Se não tenha ocorrido o registro da penhora na matrícula do imóvel, inadmissível que se imponha a perda do bem ao terceiro adquirente, salvo se ele, comprovadamente, tenha agido de má-fé.

Dada a vulnerabilidade do credor, o legislador o concedeu a averbação premonitória (art. 615-A), disponibilidade de o credor exequente se auto-outorgar numa tutela acautelatória antes da citação.

Afim de evitar fraudes antes do estabelecimento da relação jurídica processual e ato contínuo ao nascimento do ato ilícito, que enseja a interposição de ação de indenização, é possível lançar-se mão da medida acautelatória prevista no parágrafo único do art. 870.

BENEFÍCIO DE ORDEM NA EXECUÇÃO (ARTS. 595 E 596, CPC)

“Art. 595.  O fiador, quando executado, poderá nomear à penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação do direito do credor.

Parágrafo único.  O fiador, que pagar a dívida, poderá executar o afiançado nos autos do mesmo processo.

Art. 596.  Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade.

§ 1o  Cumpre ao sócio, que alegar o benefício deste artigo, nomear bens da sociedade, sitos na mesma comarca, livres e desembargados, quantos bastem para pagar o débito.

§ 2o  Aplica-se aos casos deste artigo o disposto no parágrafo único do artigo anterior.”

Benefício de ordem se refere à ordem para ver os bens penhorados e excutidos. No direito material, o credor pode exigir a existência de fiadores para a obrigação, podendo, no contrato, ficar especificado que os fiadores renunciam ao direito de benefício de ordem. Do contrário, opera-se, de pleno direito, o benefício de ordem, que é a regra na fiança.

No aval não há possibilidade de renúncia ao benefício de ordem, tendo em vista que a natureza deste instituto, que importa na responsabilidade do avalista como devedor principal.

O sócio tem o direito de invocar o benefício de ordem, para que sejam penhorados e excutidos os bens da sociedade em primeiro lugar, mesmo depois de incluído no polo passivo da execução.

De toda forma, o credor poderá (aqui, interpretado como recomenda-se que o faça) realizar a averbação premonitória, nos termos do art. 615-A, a fim de acautelar os seus interesses executivos e evitar que os bens discutidos no incidente sejam alienados.

Um mesmo bem pode sofrer várias execuções ao mesmo tempo (art. 613), desde que seu valor seja suficiente para satisfazer as pretensões executivos dos credores. Porém, cada credor fica com o seu direito de preferência para receber o seu dinheiro na penhora, também devendo ser intimados os senhorios diretos, credores pignoratícios, hipotecários, anticréticos ou usufrutuários (arts. 619 e 698, ambos do CPC).

Caso as penhoras múltiplas tenham superado o valor do bem, é importante reunir os credores, a fim de que cada um “abra mão de uma parte do que lhe cabia” e possam efetuar uma alienação judicial, sob pena de, em sendo reconhecida a insolvência do credor, o bem ser arrecadado para a massa falida e os credores ingressarem numa fila de espera para satisfação do crédito.

REQUISITOS DA INICIAL EXECUTIVA (ARTS. 614 E 615, CPC)

Sempre que se for construir uma inicial executiva devem se observar, além dos requisitos do art. 282, aqueles previstos nos arts. 614 e 615. Frise-se que tais regras dispõe sobre a execução fundada em título executivo extrajudicial, aplicando-se, no que couberem à execução de título executivo judicial (art. 475-R).

Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor (a questão da citação se refere ao caso de execução de título executivo extrajudicial, pois na execução de título executivo judicial a citação é somente a inicial do processo de conhecimento) e instruir a petição inicial:

I – com o título executivo extrajudicial;

II – com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa (juros e correção monetária; ainda é necessário para promover a liquidez do título judicial);

III – com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o termo (art. 572) (representa o pressuposto fático da execução – o inadimplemento, o qual gera a exigibilidade do título).

Art. 615. Cumpre ainda ao credor:

I – indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada (princípio da livre disponibilidade da execução pelo credor). Exemplo: inadimplemento de pensão alimentícia – a execução pode se dar mediante prisão ou mediante penhora + expropriação (art. 733).

II – requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto (a execução será ineficaz se estes credores não forem intimados);

III – pleitear medidas acautelatórias urgentes (poder geral de cautela do juiz – art. 798; o arresto – não é sequestro; busca e apreensão; art. 615-A – auto-outorgação de medida acautelatória);

IV – provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE (ART. 618)

“Art. 618.  É nula a execução:

I - se o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586);

II - se o devedor não for regularmente citado;

III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572.”

Toda pretensão executiva, em que pese seja uma pretensão deduzida a partir de certeza, exigibilidade e liquidez, tinha o legislador que possibilitar ao executado reação a essa pretensão, posto que esta poderá ser ilegítima. 

É nesse contexto de anomalia da pretensão executiva, porque nula nos termos do art. 618, CPC, que nasce a exceção de pré-executividade, que poderá ser arguida a qualquer tempo, não precluindo, até que seja expedida a carta de arrematação.

Não existe dispositivo sobre a procedibilidade da exceção de pré-executividade, tratando-se de uma construção doutrinário-jurisprudencial.

Quando a execução se funda em título executivo extrajudicial, se está face a uma execução autônoma.

Os argumentos lançados na exceção de pré-executividade não podem carecer de dilação probatória.

Na execução singular, fora a fiscal, não há mais a exigência de segurança do juízo para embargar, que era a penhora, tendo em vista a revogação do art. 737, CPC. 

Para oferecer embargos na exceção singular, o prazo é o mesmo do processo de conhecimento – 15 dias contados da juntada aos autos do mandado de citação. Na execução fiscal a penhora é pressuposto dos embargos e por isso sempre se trabalha com a exceção nos casos em que o executado não possui bens, o que não ocorre na execução singular – a exceção de pré-executividade na execução singular pode ser trabalhada como preliminar nos embargos. Se na execução singular se propor somente a exceção, perder-se-á o prazo para a interposição dos embargos e, se não for acolhida a exceção, se perderá a chance dos embargos.

Somente se exigirá a segurança do juízo no caso de se atribuir efeito suspensivo aos embargos. Então, no caso de se tratar de execução fundada em título executivo extrajudicial, a execução passará a ser tratada como provisória.

Quando se fundar a execução em título executivo judicial, pode se oferecer exceção? Pode ser oferecida impugnação, que ocorre após a penhora e a avaliação. Esse é o remédio clássico, o qual pressupõe a segurança do juízo. Mas a exceção pode ser oferecida a partir do requerimento de execução (art. 745-J). Pode ocorrer de a sentença não conter dispositivo necessário (614 e 615), sendo a exceção eficaz a anular também essa execução. Se o juiz não acolher a exceção, irá ser aberto prazo para impugnação, em havendo segurança do juízo.

Se a liquidação da sentença depender somente de cálculo, diz o STJ que a pretensão executiva prescreve em 05 anos. Assim, passados 05 anos sem ocorrer a penhora, poderá se arguir a exceção de pré-executividade.

A exceção de pré-executividade não tem previsão legal, sendo uma construção doutrinária.

* Atentar para as questões relativas à prescrição intercorrente e ao redirecionamento para a pessoa do sócio. – Súmula 150, STF; Súmula 134, STJ. Se houve segurança do Juízo se entra com embargos e não com exceção.

EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL

1 FINALIDADE – ART. 646, CPC

A finalidade da execução é expropriar bens penhoráveis do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor. Pode ocorrer a penhora de valores, não se aplicando o dispositivo somente a bens.

2 MEIOS DE EXPROPRIAÇÃO – ART. 647, CPC

O legislador regulou o devido processo legal da execução.

A expropriação dos bens penhoráveis do devedor ocorre por meio da penhora, que individualiza a responsabilidade patrimonial do devedor. 

Os meios de expropriação são: adjudicação, alienação por iniciativa particular, alienação em hasta pública e usufruto (única modalidade em que o executado não perde a propriedade do bem).

Assim, a reforma do CPC beneficiou o credor, o qual pode, a qualquer momento, extinguir a execução por meio da adjudicação, ou seja, ficando com o bem para si.