SOCIEDADE ANÔNIMA - LEI 6.404/76
1 INTRODUÇÃO
Há dois tipos de sociedades anônimas: capital fechado (S/A fechada) e capital aberto (S/A aberta).
2 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS QUANTO À SUBSCRIÇÃO DO CAPITAL
Por subscrição de capital, entende-se a promessa de intregralização do capital, que, por seu turno, significa o montante entregue para “formar” a sociedade empresária. Por vezes, a integralização é simultânea à subscrição.
A forma como o capital social é subscrito faz a distinção entre sociedade anônima de capital fechado para a de capital aberto.
2.1 Fechada - subscrição particular do capital
A sociedade anônima de capital fechado apresenta as mesmas características da sociedade de responsabilidade, inclusive, relativamente à formação do capital.
Diz-se que a subscrição (promessa de integralização) é particular porque ela se dá entre pessoas que se conhecem.
Na companhia fechada, a subscrição e a integralização serão feitas por pessoas que se conhecem e cada vez que a companhia precisar de recursos para crescer ela chamará os sócios, pois é somente deles que vem o capital necessário para o desenvolvimento da atividade empresária.
2.2 Aberta - subscrição pública do capital
A sociedade anônima de capital aberto possui uma característica idêntica à limitada e outra completamente distinta: é igual, na medida em que a responsabilidade dos sócios ou acionistas é limitada; e diversa, enquanto “fábrica de fazer dinheiro”, porquanto disponibiliza suas ações em bolsas de valores.
Quando a sociedade decide abrir seu capital deve, primeiramente, passar pelo crivo da CVM (Comissão de Valores Mobiliários), a qual fiscaliza procedimentos e condutas.
Após a aprovação da CVM, as ações são postas à venda na Bolsa de Valores (Bovespa). Este é o mercado primário. Esgotadas as vendas, os adquirentes das ações abrem o mercado secundário a fim de negociar as ações que possuem.
3 CVM - COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - www.cvm.gov.br
A Comissão de Valores Mobiliários é uma agência reguladora que determina e fiscaliza procedimentos e condutas no âmbito do mercado mobiliário.
4 BOLSA DE VALORES - www.bmfbovespa.com.br
A bolsa de valores é a instituição responsável pela comercialização de ações.
ATO CONSTITUTIVO
1 CONSTITUIÇÃO POR SUBSCRIÇÃO PARTICULAR (ARTS. 80, 88 e 94 LSA)
- Sem captação de recursos no mercado de capitais;
- Assembleia ou escritura pública.
A constituição da sociedade anônima de capital fechada se dá nos mesmos moldes da sociedade limitada: as pessoas se reúnem e decidem sua estrutura. Atingido o consenso, é redigido o estatuto social e este é levado a registro na Junta Comercial.
2 CONSTITUIÇÃO POR SUBSCRIÇÃO PÚBLICA (ARTS. 82, 83, 86 e 87 LSA)
- Com captação de recursos no mercado de capitais
- Registro na CVM
- Contratação de instituição financeira – prospecto
A constituição da sociedade anônima de capital aberto se dá através da captação de recursos no mercado de capitais, provenientes de investidores. Porém, antes de anunciar que estes poderão investir na sua companhia, o fundador da sociedade deve providenciar, junto à CVM, o registro de abertura de sociedade anônima aberta.
Depois que a CVM autoriza o lançamento, a sociedade contrata uma instituição financeira que será responsável pelo lançamento dos papéis (exemplo: Bradesco).
Prospecto é uma forma de vender uma ideia, mostrando todos os aspectos bons do negócio. Um prospecto de lançamento de ações é mais técnico (rentabilidade, origem da projeção, receita, custos).
3 ESTATUTO SOCIAL – ESTRUTURA GERAL
Na sociedade limitada, o participante é chamado de sócio, enquanto que na sociedade anônima os participantes são acionistas. Na limitada, quando um sócio integraliza o capital, ele recebe quotas sociais (fração do capital social); já quem ingressa numa sociedade anônima, recebe ações. Por fim, a responsabilidade tanto do sócio quanto do acionista é limitada ao capital que subscreveu e integralizou na sociedade.
Essas sociedades são personificadas, em que pese ter seu ato constitutivo sido levado a registro na Junta Comercial. Ademais, na sociedade limitada o ato constitutivo é um contrato, que é modificado por alterações de contrato social, com o consenso de todos os sócios (salvo exceções); na sociedade anônima, o ato constitutivo é um estatuto social, criado com o consenso dos sócios acionistas fundadores, que sempre será alterado por deliberação de maioria, através de assembleias.
3.1 Objeto social – art. 2º
“Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1º Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.
§ 2º O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.”
Uma S/A sempre será uma sociedade empresária.
3.2 Denominação – art. 3º
“Art. 3º A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões "companhia" ou "sociedade anônima", expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira ao final.
§ 1º O nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro modo tenha concorrido para o êxito da empresa, poderá figurar na denominação.
§ 2º Se a denominação for idêntica ou semelhante a de companhia já existente, assistirá à prejudicada o direito de requerer a modificação, por via administrativa (artigo 97) ou em juízo, e demandar as perdas e danos resultantes.”
A abreviatura S/A, no final do nome da sociedade, designa que ela é uma sociedade anônima. Também pode ser utilizado antes do nome o termo CIA. Exemplo: Magazine Simone S/A – CIA Simone de Comércio de Roupas.
3.3 Capital social
Capital social é o primeiro recurso a ser disponibilizado para a formação da sociedade. A fração de capital social da sociedade anônima é denominada ação.
As sociedades por ação apresentam três perfis de capital social: capital fechado, capital aberto tradicional e capital aberto tipo Corporation.
Na sociedade por capital fechado predomina o capital social de ações ordinárias. Na sociedade por capital aberto, no Brasil, há ações ordinárias e preferenciais, predominando o controle acionário por um grupo familiar. No exterior, contudo, as sociedades por capital aberto tipo Corporation apresentam somente ações ordinárias e não têm nenhum grupo controlador (família ou famílias com compromisso de dono).
AÇÕES (ART. 15, LEI DAS SOCIEDADES POR AÇÃO)
“Art. 15. As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais, ou de fruição.
§ 1º As ações ordinárias da companhia fechada e as ações preferenciais da companhia aberta e fechada poderão ser de uma ou mais classes.
§ 2º O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do total das ações emitidas.”
As ações podem apresentar duas naturezas: ordinárias e preferenciais.
Uma sociedade por ações pode apresentar até 50% de ações preferenciais, conforme o art. 15, § 2º da lei supracitada (ex. 1: 10% PN e 90% ON; ex. 2: 50% PN e 50% ON).
As sociedades anônimas não precisam surgir com uma metade de ações PN e outra ON, podendo ter qualquer composição, observada a proporção de até 50% de ações preferenciais.
1 PREÇO DE EMISSÃO - ART. 170, § 1º
“Art. 170. Depois de realizados 3/4 (três quartos), no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.
§ 1º O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente:
I - a perspectiva de rentabilidade da companhia;
II - o valor do patrimônio líquido da ação;
III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em função das condições do mercado.”
Preço de emissão é o valor arbitrado para cada ação, por ocasião do lançamento das ações. É aquele preço que se paga para entrar na sociedade. A CVM avalia os critérios para sua fixação, mas não o valor em si.
2 VALOR NOMINAL
Valor nominal é o valor pecuniário atribuído à ação originária (capital social).
3 VALOR PATRIMONIAL
O valor nominal das ações é potencializado pelo capital de giro, pelo esforço empreendido na atividade econômica. Do resultado da operação tem-se o valor patrimonial. Noutras palavras, é a influência do capital de giro sobre o capital social.
4 VALOR DE NEGOCIAÇÃO
Valor de negociação é o valor praticado na bolsa de valores, para comercialização das ações.
5 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES
5.1 Espécies
As espécies relacionam-se com os direitos que os acionistas têm.
5.1.1 Ordinárias - ON - direito de voto - art. 16
"Art. 16. As ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas, em função de:
I - conversibilidade em ações preferenciais;
II - exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou
III - direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos.
Parágrafo único. A alteração do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes, se não for expressamente prevista, e regulada, requererá a concordância de todos os titulares das ações atingidas."
As ações ordinárias apresentam a característica de permitir, ao seu detentor, direito de voto, isto é, participação na tomada de decisões e, no momento da venda, o direito de venda conjunta.
Normalmente, as ações ordinárias ficam em poder dos fundadores.
5.1.2 Preferenciais - PN - prioridade na distribuição dos dividendos - art. 17
“Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir:
I - em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo;
II - em prioridade no reembolso do capital, com prêmio ou sem ele; ou
III - na acumulação das preferências e vantagens de que tratam os incisos I e II.
§ 1º Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital com prêmio ou sem ele, as ações preferenciais sem direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou vantagens:
I - direito de participar do dividendo a ser distribuído, correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do exercício, calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critério:
a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso correspondente a, no mínimo, 3% (três por cento) do valor do patrimônio líquido da ação; e
b) direito de participar dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo prioritário estabelecido em conformidade com a alínea a; ou
II - direito ao recebimento de dividendo, por ação preferencial, pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária; ou
III - direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias.
§ 2º Deverão constar do estatuto, com precisão e minúcia, outras preferências ou vantagens que sejam atribuídas aos acionistas sem direito a voto, ou com voto restrito, além das previstas neste artigo.
§ 3º Os dividendos, ainda que fixos ou cumulativos, não poderão ser distribuídos em prejuízo do capital social, salvo quando, em caso de liquidação da companhia, essa vantagem tiver sido expressamente assegurada.
§ 4º Salvo disposição em contrário no estatuto, o dividendo prioritário não é cumulativo, a ação com dividendo fixo não participa dos lucros remanescentes e a ação com dividendo mínimo participa dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo.
§ 5º Salvo no caso de ações com dividendo fixo, o estatuto não pode excluir ou restringir o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital decorrentes da capitalização de reservas ou lucros (art. 169).
§ 6º O estatuto pode conferir às ações preferenciais com prioridade na distribuição de dividendo cumulativo, o direito de recebê-lo, no exercício em que o lucro for insuficiente, à conta das reservas de capital de que trata o § 1o do art. 182.
§ 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar.”
As ações preferenciais têm por característica o direito de prelação do seu detentor em relação ao recebimento dos dividendos.
Assim, nas ações PN, nas mais das vezes, retira-se o poder de voto, mas, em contrapartida, garante-se o direito de preferência no momento de partilhar os dividendos.
Nos termos do art. 111, § 1º, da Lei das Sociedades por Ação, “as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.”
As sociedades anônimas não são obrigadas a disponibilizar ações preferenciais, podendo ser constituída 100% por ações ON.
5.2 Formas
As formas relacionam-se como a forma de se atestar a propriedade de uma ação.
5.2.1 Nominativas - livro de registro de ações - art. 100
Nas companhias fechadas, o modelo usual é a nominativa. No livro de registro de ações faz-se constar o nome dos acionistas e quantas ações cada qual possui.
5.2.2 Escriturais - instituição financeira - art. 34
Nas companhias abertas prevalece a forma escritural. Isto se deve ao fato de esse tipo de companhia possuir grande número de acionista, o que dificultaria o uso de livros. Assim, a prova da posse das ações é um extrato, onde as ações ficam depositadas em instituições financeiras (Bradesco).
5.3 Classe - vantagens diferenciadas por acionista (ex.: PN, PN1, PN2 ou PN, PNA, PNB)
A classe diz com as vantagens diferenciadas para cada grupo de acionistas. Assim, para cada uma das classes de ações, a empresa oferecerá um tipo de vantagem, quer seja rendimento mínimo, quer seja apenas prioridade na repartição dos dividendos.
Nada obstante haja distinção entre as classes, no mercado secundário, o valor de venda das diversas classes de mesma espécie são idênticos.
DEBÊNTURES
Debêntures são “empréstimos” de investidores. É um meio de ampliar a CIA, quando não se faz mais possível o lançamento de PNs e ONs.
Ex.: no mercado imobiliário uma incorporadora, que tem um terreno, possui quais opções para seus investidores? Dar apartamentos, salas comerciais, um loteamento, um condomínio fechado. No mercado de capitais, o investidor pode comprar ações ou debêntures.
1 ACIONISTA X DEBENTURISTA
O debenturista e o acionista, ambos são credores do capital social. O capital social não é exigível pelo sócio, já o debenturista pode exigir o seu crédito, pois ele emprestou seu capital para a CIA.
2 DIREITO DE CRÉDITO - ART. 52
Conforme referido, o debenturista, ao contrário do acionista, como empresta seu capital a CIA, tem o direito de exigir seu crédito.
Por se tratar de um empréstimo, há três assuntos a serem discutidos: valor, prazo e taxa. Em regra geral, nesse tipo de negociação, é o credor quem fixa esses aspectos; porém, no que tange às debêntures, é a CIA quem os define.
Pode ocorrer de a CIA, ao final do prazo, não possuir dinheiro suficiente para pagar os debenturistas. O mais usual nesse caso é a CIA convocar uma assembleia de debenturistas e comunicar o fato e colocar em votação como deve ocorrer o pagamento. Exemplo: paga 70% e prorroga o prazo para mais 4 anos para pagar o restante, lavrando-se uma ata em que constará a concordância (ainda que não unânime) dos debenturistas.
3 CRIAÇÃO E EMISSÃO - ASSEMBLEIA GERAL - DEBÊNTURES CONVERSÍVEIS EM AÇÕES
Além das condições de valor, prazo e taxa, as debêntures (posteriormente) podem ser conversíveis em ações, sendo 1 DB = 1 PN. Assim, ao invés de o debenturista, ao final, receber os valores de volta, irão receber ações. Quem decide a forma de pagamento é a CIA e não o credor.
A conversão ocorre no futuro, mas é comunicada já no lançamento das debêntures. Se isso for proposto somente no momento do pagamento, irá depender da aprovação de todos os debenturistas, não bastando a maioria.
O lançamento de debêntures não mexe no capital social, ainda que conversíveis, pois elas possuem natureza de empréstimo. No momento da conversão da debênture em ações é que se mexe no capital social.
ÓRGÃOS SOCIETÁRIOS E ACIONISTA CONTROLADOR
1 ÓRGÃOS
1.1 Deliberação
Órgãos de deliberação, normalmente, estão no topo da hierarquia da empresa, que dizem o que fazer, que atitudes empresariais tomar, em última análise, é a turma que “diz a vontade da companhia”. Ex.: decide pela construção de um novo armazém.
1.2 Execução
Órgãos de execução são aqueles que decidem como realizar a vontade da companhia, isto é, traçam a estratégia para se atingir o objetivo estipulado pelos órgãos deliberativos. Assim, suas atividades estão atreladas ao planejamento e execução. Ex.: traça o modo como será construído o armazém.
1.3 Fiscalização
Órgãos de fiscalização são aqueles que fiscalizam se o quanto decidido foi realizado da maneira conforme planejada.
2 PERFIL DOS ACIONISTAS
2.1 Empreendedor - ON
Os acionistas empreendedores são aqueles que fazem o “start up”, que apresenta a ideia originária do empreendimento.
Os empreendedores são movidos pela gestão, pela vivência do dia-a-dia na empresa.
2.1.1 Controlador
Acionista controlador é o detentor do maior número de ações ordinárias e, muito provavelmente, o fundador da empresa.
2.1.2 Minoritário
Acionista minoritário é o detentor de um número menor de ações ordinárias se comparado ao acionista controlador.
2.2 Investidor - PN
Os investidores, diversamente dos empreendedores, ao ingressar numa sociedade empresária por ações, visa à rentabilidade, a obter o melhor resultado financeiro para sua aplicação.
2.2.1 Rendeiro
É o acionista investidor que espera retorno dos seus investimentos através dos dividendos, da renda.
2.2.2 Especulador
É o acionista investidor que espera retorno dos seus investimentos através da valorização dos papéis no mercado especulativo.
3 TIPOS DE CONTROLE
3.1 Totalitário
Controle totalitário é quando a (quase) totalidade das ações ordinárias são titularizadas por uma pessoa (ou um grupo de pessoas).
3.2 Majoritária
Controle majoritário é quando o acionista controlador titulariza mais da metade das ações ordinárias.
3.3 Minoritário
Controle minoritário é quando o acionista controlador titulariza menos da metade das ações ordinárias, nada obstante seja o maior acionista da companhia. Ex.: A é proprietário de 20% das ações da sociedade X, sendo os demais 80% de capital de difícil unidade.
3.4 Dispersão acionária e pulverização do capital
Dispersão acionária e pulverização do capital é o fenômeno societário onde há muitos acionistas, cada qual com pouca participação no capital.
Tanto maior é o controle acionário, tanto menor será o número de acionistas ordinarialistas; tanto menor seja o controle acionário, tanto maior será o número de acionistas ordinarialistas.
4 ACIONISTA CONTROLADOR - ART. 116
“Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.”
Segundo a lei das sociedades por ação, somente poderá ser controlador aquele que possuir maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral.
domingo, 26 de agosto de 2012
quinta-feira, 23 de agosto de 2012
DIREITO PROCESSUAL CIVIL II (01/08/2012 A 23/08/2012)
O processo apresenta ideia de movimento, tendo por desiderato a prestação jurisdicional (composição do conflito), que se realizará através da prolação da sentença.
A sentença, por seu turno, deve ser estudada a partir dos requisitos formais, os quais, se não observados, importarão em nulidade.
SENTENÇA
“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.
§ 3o São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.”
“Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.
Art. 459. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.
Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida.
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.”
1 NOÇÕES E CONCEITO
Conceitua-se sentença como “uma prestação do Estado às partes”, na medida em que o Estado, através da sentença, visa à reparação dos danos suportados por uma das partes.
Ademais, a sentença é uma to do juiz. Os atos do juiz estão previstos no art. 162, CPC.
A sentença é o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo de conhecimento.
Após a sentença, desenrola-se a fase recursal; antes, há outras fases: postulatória, saneatória, probatória e decisória.
Os limites da sentença são os pedidos declinados na petição inicial.
Obs.: decisões interlocutórias são soluções para questões incidentais no processo; despachos de mero expediente são atos que se prestam a impulsionar o processo.
2 REQUISITOS ESSENCIAS (ART. 458, CPC)
“Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.”
A sentença é um ato coordenado, que deve sempre seguir uma determinada ordem, qual seja, relatório, fundamentos e dispositivo.
No relatório, o juiz narrará os fatos ocorridos no iter processual.
Na fundamentação, o magistrado apresentará o caminho para se chegar à decisão, isto é, apontará as questões de fato e de direito em que se fundam esse decisório.
No dispositivo, o juiz apresentará a solução do caso submetido.
2.1 Requisitos formais
2.1.1 Clareza (art. 535, CPC)
“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”
A sentença deve adotar uma linguagem clara, não dando azo a uma interpretação ambígua, quer por omissão, quer por contradição ou, ainda, por obscuridade.
Tal interpretação dúbia ensejará embargos de declaração, a fim de aclarar a decisão.
2.1.2 Precisão
A sentença deve dispor sobre o que requereu a parte autora em sua petição inicial. Assim, precisão diz com a absoluta restrição, a que se cingirá o magistrado, aos pedidos formulados na peça exordial.
2.1.3 Princípio da congruência (art. 460, CPC)
“Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.”
Princípio da congruência é aquele pelo qual a sentença tem prestar a jurisdição nos estritos limites do quanto postulado pela parte autora.
- Ultra petita
A sentença que concede ao autor mais do que ele demandou.
- Citra petita
A sentença que concede ao autor menos de que ele demandou.
- Extra petita
A sentença que dá ao autor uma prestação jurisdicional diversa da intentada pelo autor.
3 CLASSIFICAÇÃO
3.1 Terminativas (art. 267, CPC)
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
Vll - pela convenção de arbitragem;
Vlll - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”
O magistrado somente enfrentará o mérito, para lhe dar solução adequada, caso sejam superados os requisitos formais (pressupostos processuais e condições da ação), nas conjecturas expostas no art. 267 da Codificação Processual Civil.
Assim, a sentença terminativa é aquela proferida quando não é possível a análise do mérito da causa. Daí a se dizer que essa sentença é formal, uma vez que se extingue o processo sem a análise do mérito por conta da ausência de algum requisito formal.
Por se tratar de sentença formal, opera coisa julgada formal, consentâneo com o vaticínio do art. 268), no qual se autoriza nova intenção postulatória do autor, desde que sanado o vício que oportunizou a sentença terminativa.
3.2 Definitivas (art. 269, CPC)
“Art. 269. Haverá resolução de mérito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.”
O objetivo do processo de conhecimento é sempre uma sentença terminativa, que é aquela que avalia o mérito da questão, o direito material posto em causa.
A sentença definitiva faz coisa julgada material, o que impede que a parte ingresse novamente com a mesma ação.
4 CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À PUBLICIDADE
A sentença é um ato realizado isoladamente pelo magistrado, que o fará em gabinete no prazo de 10 dias (arts. 189 e 456). Poderá, contudo, proferi-la em audiência, ao vivo. A sentença será emitida após a instrução processual, sendo lícito o julgamento antecipado da lide (art. 330, I) nas hipóteses em que não houver necessidade de dilação probatória.
É a publicação que confere oficialidade à sentença.
4.1 Proferida em audiência
O juiz prolatará a sentença mesmo que uma das partes não compareça, desde que o ausente tenha sido intimado, posto que não se trata de um vício, mas de um problema da parte faltante.
A sentença em audiência é publicada, ficando, automaticamente, intimadas as partes, estando, ou não, presentes. Desde intimadas as partes, começa a fluir o prazo para a proposição de recursos.
4.2 Proferida em “gabinete”
O juiz, em não se sentindo segura para prolatar a sentença em audiência, poderá, no prazo de 10 dias (arts. 189 e 456), exará-la. Para tanto, irá entregar a sentença em cartório para que o escrivão documente a sentença, emitindo uma certidão, que dá por publicada a sentença. A partir daí, serão intimadas as partes interessadas acerca da sentença.
6 CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À CARGA EFICACIAL NO SEU ASPECTO SUBSTANCIAL (CONTEÚDO)
Existe uma simbiose entre a classificação das ações e das cargas eficaciais das sentenças.
A sentença que extingue o processo sem enfrentamento do mérito não apresenta classificação, eis que não define a lide. Do mesmo modo, aquela que indefere a pretensão do autor, não pode ser classificada.
Destarte, somente passível de classificação quanto à carga eficacial aquele que acolher o(s) pedido(s) formulado(s) pelo autor.
Já se defendeu que as sentenças apresentam cargas declaratórias, constitutivas e condenatórias - teoria ternária. Pontes de Miranda, reconhecendo a existência das três anteriores, acrescentou as sentenças executiva lato sensu e mandamental - teoria quinária.
6.1 Declaratória (art. 4º, CPC)
A sentença declaratória tão-somente reconhece a existência, ou não, de relação jurídica, a autenticidade ou falsidade de um documento e, ao fazê-lo, exaure toda a pretensão do autor.
A sentença de carga declaratória opera ex tunc, isto é, retroage ao surgimento do direito.
Há uma corrente que afirma não existir interesse de agir quando se postula uma mera declaração de direito.
6.2 Constitutiva
Na sentença constitutiva, parte-se de uma relação juridicamente sobre a qual não paira dúvida quanto à sua existência. Assim, o que se discute é a validade ou eficácia do direito.
Assumindo-se o quanto exposto, pode-se subdividir a classificação em sentença constitutiva nos seguintes grupos: constitutiva negativa/desconstitutiva, modificativa, positiva.
6.2.1 Constitutiva negativa/desconstitutiva
É a sentença que visa à desconstituição de um ato jurídico.
6.2.2 Modificativa
É a sentença que pulula nas ações revisionais, onde somente se almeja a modificação de algumas situações/cláusulas, não a desconstituição de toda a relação jurídica.
6.2.3 Positiva
É a sentença que, partindo de uma relação jurídica já existente, procura constituir uma nova relação jurídica em cima desta.
6.3 Sentença condenatória
Pontes de Miranda defendia que a sentença condenatória tem como fonte uma ação condenatória. Ex.: ação de reparação de danos. Donde se teria que a ação condenatória é plenamente satisfativa. Essa linha de pensamento durou até 2005.
Contudo, a sentença condenatória não corresponde a um agir, posto que não apresenta poder de ação.
6.4 Executiva lato sensu
Segundo Pontes de Miranda, existem sentenças que apresentam uma carga eficacial maior. A sentença executiva lato sensu é um exemplo delas, onde o ela própria já garante a satisfação da pretensão do autor.
São exemplos de sentenças executivas lato sensu aquelas oriundas de ações sincréticas. Estas apresentam carga de execução dentro da própria sentença. Ex.: ação de despejo (desconstituir o contrato de locação + retomada da posse do imóvel [imissão de posse]) e reintegração de posse (Livro IV, CPC).
6.5 Mandamental
As sentenças mandamentais são oriundas das ações de mesmo nome, onde se postula uma obrigação de fazer. Um dos exemplos disto é o mandado de segurança, no qual se visa à emissão de uma ordem concedendo a segurança relativamente a um direito líquido e certo.
Com as sucessivas reformas ao Código de Processo Civil (1994, 2002 e 2005), alteraram-se algumas questões.
Em 1994, alterou-se a redação do art. 461, CPC, reconhecendo a existência de eficácia mandamental.
Em 2002, houve a sacramentação do art. 461, CPC, através da introdução do art. 461-A, acrescendo carga executiva lato sensu. Essa solução é uma evolução parcial apenas, na medida em que abarca apenas a entrega do bem da venda nas obrigações de fazer ou não fazer e nas de dar coisa móvel ou imóvel. Assim, quando o objeto do litígio for obrigação de dar quantidade em dinheiro, não havia outra alternativa senão o processo de de execução.
Em 2005, modifica-se o paradigma da efetividade, passando o processo a ser efetivo, nos termos dos arts. 475-I, 475-J e 475-R, nos quais a execução de obrigação de dar quantia CERTA ou LÍQUIDA de dinheiro será cumprida em até 15 dias do trânsito em julgado da sentença. O descumprimento do disposto no art. 475-J importa em acréscimo de multa moratória na monta de 10%.
Assim, com a promulgação das leis modificadoras de 1994, 2002 e 2005, refez-se o quadro das cargas eficaciais das sentenças, passando, agora, a ser assim classificadas: declaratórias (art. 4º, CPC), constitutivas, condenatórias executivas (que condenam o réu a entregar uma coisa e um determinado comando executivo - art. 461-A, ação de despejo, de reintegração na posse, etc.), condenatórias de/por execução (arts. 475-I, 475-J e 475-R) e mandamentais.
ATOS PROCESSUAIS
Os atos processuais podem ser classificados em atos judiciais e atos das partes. Os primeiros subdividem-se em dois: atos do juiz e atos de órgãos auxiliares. Os atos das partes são aqueles praticados pelos patronos destas e pelo Ministério Público, enquanto fiscal da lei.
Os atos do juiz, nos termos do art. 162, CPC, são divididos em sentença, decisões interlocutórias e despachos, bem como os acórdãos, que são decisões proferidos por órgãos colegiados.
De despacho do juiz, não caberá recurso (art. 504, CPC). Contra as decisões interlocutórias, propor-se-á agravo retido ou por instrumento, conforme o caso (art. 522, CPC). Para guerrear sentença, cabível o recurso de apelação (art. 513, CPC).
A partir disto, tem-se que os recursos visam a combater atos do juiz. Recurso é, portanto, ato do processo e promovido por aquele que tenha interesse no processo, ou seja, autor, réu, terceiro interveniente e Ministério Público.
A sentença, ato de prestação jurisdicional, tem, em si mesma, a característica de retirar o bem da vida de uma parte, transferindo-lhe a outra, ou, ainda, mantendo tal bem com a parte ré.
DOS RECURSOS
Os recursos visam à reforma de um determinada decisão proferida. Tal reforma poderá ser apenas parcial, hipótese em que o insurgente diverge de uma parte da decisão. O recurso também poderá propugnar a desconstituição da sentença proferida, anulando a decisão e retornando ao primeiro grau, para que prossiga a partir do momento em que se eivou de vício.
A interposição de um recurso suspende, posterga, o trânsito em julgado para um momento futuro em caso de sentença ou, se decisão interlocutória, afasta a preclusão. A decisão, contudo, poderá não ficar em suspenso, isto é, estar sendo cumprida.
Os recursos são julgados, via de regra, por outro órgão jurisdicional e provocam um reexame (novo julgamento - art. 512, CPC).
O recurso é uma forma de controle do poder.
Nos recursos, vigora o princípio da eventualidade, onde o recorrente deve deduzir na peça recursal toda a matéria de fato e de direito em que se fundam a sua inconformidade. O mesmo se aplica ao recorrido, que deverá alegar toda a sua matéria de defesa numa oportunidade.
1 EFEITOS DOS RECURSOS
Os recursos, em geral, possuem três efeitos característicos: afasta a preclusão (suspende o trânsito em julgado); instauram outro órgão jurisdicional, mas pode o recurso ser apreciado pelo mesmo órgão que proferiu a decisão hostilizada; provocam um reexame da decisão (novo julgamento, que substitui o anterior, ainda que mantido – art. 512, CPC).
O recurso visa à reforma total ou parcial da decisão, mas também pode objetivar a desconstituição da decisão quando ela é viciada (anula o processo).
Considerando os objetivos do recurso, a decisão proferida pelo órgão recursal, em sede de Juízo, pode reformá-lo no todo (o recorrente teve todo o seu recurso provido) ou em parte (o recorrente pediu a reforma de toda a sentença, mas somente parte do pedido foi acolhido) a sentença, mantê-la por seus próprios fundamentos ou por outros fundamentos, e ainda pode ser a decisão desconstituída por requerimento do recorrente ou de ofício (art. 267, § 3º - matéria de ordem pública).
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
§ 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”
2 JUSTIFICATIVAS DOS RECURSOS
O sistema recursal teve seu início no direito romano pós-clássico, no qual passou por três grandes fases: período arcaico (Lei das 12 Tábuas – fundação de Roma); período clássico (deu origem à Commom Law); período do dominato (início do império romano – concentração de poder; grandes reformas – nasceram os recursos).
O aperfeiçoamento das decisões, para evitar erros, é uma das questões que sustenta os recursos. Assim, a decisão do juiz singular é aperfeiçoada pelo juízo colegiado (Tribunal). Isto, porém, não é tão absoluto, pois os Tribunais também estão sujeitos a erros. Ademais, quanto mais distante estiver o órgão julgador dos fatos, mais “artificial” será a sentença.
Outro aspecto relevante é a satisfação do anseio íntimo do vencido, que não se conforma com a decisão que lhe é desfavorável. Isto é uma meia verdade, pois o sistema recursal nos mostra que a ideia da conformação não funciona. Hoje, o recurso atende muito mais à atividade da advocacia em si do que ao ordenamento jurídico.
Pode-se, contudo, ter por verdadeiro que há recursos por causa do controle do poder. O recurso nasceu como controle do exercício do poder e assim permanece até hoje, como é o caso da centralização de poder através do STF (decisões políticas).
3 NATUREZA DO RECURSO
A natureza do recurso diz com a sua essência, origem e destino.
3.1 O recurso como nova ação
É a corrente que entende o recurso como uma nova ação. Entende-se que, ao propor o recurso, a parte está se desvinculando do processo. Esta é a única corrente mais avessa ao sistema jurídico brasileiro.
3.2 O recurso como extensão do direito de ação
É a corrente que o recurso como uma continuidade do direito de ação do jurisdicionado (art. 5º, XXXV, CF). Assim, da mesma forma que se redige uma petição inicial requerendo a tutela jurisdicional, compreensível que o recurso se preste a realizar tal tutela.
3.3 O recurso como ônus da parte
O recurso é entendido como um ônus da parte e não como um dever ou direito. Isso porque a parte só terá a possibilidade de recorrer se o interpor dentro do prazo determinado. Se a parte não exercer esse ônus no prazo, irá ocorrer a preclusão da decisão. Assim, ele é um ônus porque há requisitos a serem cumpridos para a interposição do recurso.
3.4 O recurso como ato de vontade
Para Marinoni, o recurso é um ato de vontade da parte, isto é, a esta cabe demonstrar o interesse em recorrer.
3.5 O recurso de natureza institucional
Tendo em vista o princípio do acesso à justiça, o poder público concede ao jurisdicionado o direito de ver reexaminada determinada decisão, que lhe pareça cerceadora de direito seu, por órgão hierarquicamente superior.
4 OBJETIVOS DO RECURSO
4.1 Error in iudicando - reforma
No error in iudicando, quer-se a reforma da decisão, não havendo vícios ou erros de procedimento. Assim, quer-se uma nova análise sobre os fatos ou sobre a aplicação do direito material.
4.2 Error in procedendo - desconstituição/cassação
No error in procedendo, o prejudicado ataca os vícios ou erros do procedimento. Assim, ataca-se a forma, não a substância do decisório.
Ex.: autor ou réu requer a realização de provas. Contudo, o juiz julga antecipadamente a lide, contra o que se insurge a parte prejudicada, que pleiteará a desconstituição da sentença, realize-se a prova e sobrevenha nova sentença. Ou, ainda, quando o juiz é absolutamente incompetente e profere sentença, ensejando à parte prejudicada uma nova sentença, esta, sim, proferida por juízo competente.
5 LEGITIMIDADE
Por certo, autor e réu na ação são partes legítimas a figurarem nos polos ativo e passivo de qualquer recurso. Contudo, nos termos do caput do art. 499, outras podem ser as pessoas legitimadas a titular um dos polos do recurso.
Não basta, contudo, ser legítimo para recorrer (interesse de recorrer), imperioso que a parte tenha sofrido um decaimento, no todo ou em parte. Tal decaimento deve ser entendido como “uma perda” a ser suportada, em decorrência do dispositivo sentencial, por uma das partes.
“Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.”
5.1 Partes principais
São sempre autor, réu e litisconsorciados.
5.2 Partes secundárias
São consideradas partes secundárias, os sujeitos de direito que ingressam no processo como terceiros intervenientes. São eles: assistentes, opoentes, denunciados à lide, chamados ao processo, terceiro prejudicado e Ministério Público (art. 82 e seus incisos, CPC).
Por terceiro prejudicado, deve-se compreender aquele que podendo e não tendo intervido no processo, sofrerá os efeitos da sentença.
Destarte, o ordenamento jurídico pátrio está ideologicamente comprometido com a visão de que o recurso não é nova ação.
“Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.”
6 CLASSIFICAÇÃO DOS REQUISITOS
6.1 Quanto ao âmbito ou abrangência
É o que o recorrente pedirá, relativamente ao decaimento. Em homenagem ao princípio dispositivo, não poderá dar o magistrado ao recorrente o que não lhe foi requerido.
- Total
É quando o recorrente se insurge contra todo o seu decaimento, estando a outra parte preclusa.
- Parcial
É quando o recorrente se insurge contra parte do seu decaimento (a perda suportada).
6.2 Quanto ao momento
- Principal ou independente (art. 500, 1ª parte)
“Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (...)”
Recurso principal é aquele em que autor e réu interpõem o recurso que lhes couber no prazo da lei.
- Subordinado ou dependente (art. 500, in fine)
“Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (...)”
A legislação processual, contudo, permite, à parte que não recorreu, a propositura de recursos adesivos ao principal, desde que decaídos autor e réu.
O recurso adesivo só é aplicável à apelação, aos embargos infringentes, ao recurso especial e extraordinário.
6.3 Quanto à fundamentação
É em relação à forma como decidirá o órgão julgador.
- Comuns
São comuns os recursos que se prestam ao reexame da decisão. Ex.: recurso de apelação e agravo de instrumento.
- Especiais
São os recursos que apresentam determinado grau de especialidade. Ex.: embargos de declaração (que não exige decaimento e será julgado pelo próprio órgão jurisdicional que proferiu a decisão vergastada, visa à correção de questões formais do ato jurisdicional, quais sejam, contradição, omissão ou obscuridade) e embargos infringentes.
7 PRINCÍPIOS INFORMADORES DOS RECURSOS
7.1 Duplo grau de jurisdição
Indubitavelmente, trata-se do mais importante princípio relacionado ao recurso. O duplo grau de jurisdição diz com a possibilidade de uma decisão judicial submeter-se a um reexame.
Segundo os defensores do duplo grau de jurisdição como garantia constitucional, esse princípio vem implicitamente expresso no art. 5º, LV (contraditório e ampla defesa), CF. Há outros, contudo, que sustentam vir o duplo grau de jurisdição albergado pelo art. 92 e subsequentes da mesma Carta Política.
7.2 Taxatividade
Recurso é ato que se volta contra decisão judicial, entendida como atividade estatal, pressumidamente proferida respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. Daí, a dizer-se que o recurso carece de previsão legal (vir elencado) para ser proposto.
Assim, não existe recurso por analogia.
7.3 Singularidade
Somente se admite a propositura de um recurso contra cada decisão. Logo, não poderia o advogado interpor cinco recursos contra uma sentença.
A exceção é a possibilidade de se interpor recursos Especial e Extraordinário, na medida em que cada um se insurge em desfavor de um tipo de controle objetivo de constitucionalidade .
7.4 Fungibilidade
O princípio da fungibilidade é a “válvula de escape” para um recurso mal enquadrado. Ex.: Entro com um recurso de apelação e o Juízo o receberia como agravo, por exemplo. Deve haver dúvida razoável, ou seja, divergência jurisprudencial/doutrinária acerca de qual o recurso correto para a decisão que fora proferida.
É dizer: há de se saber que tipo de decisão foi proferida, e saber, para aquela decisão, qual tipo de recurso é admitido pela doutrina e pela jurisprudência. A fungibilidade é, portanto, o aproveitamento do recurso interposto pela parte, entendido como devido, havendo dúvida razoável, desde que interposto dentro do período correspondente ao recurso de prazo menor.
7.5 Voluntariedade
O recurso é entendido como ato voluntário da parte e impede a preclusão, bem como a coisa julgada.
7.6 Vedação da reformatio in pejus
Essa vedação está atrelada ao efeito devolutivo, não podendo o magistrado de 2º grau reformar, sem ter sido provocado, em prejuízo.
O princípio da vedação da reformatio in pejus está fortemente vinculado ao princípio do dispositivo, cabendo ao Tribunal tão-somente apreciar e reformar aquilo que lhe foi requerido pela parte, ou seja, aquilo que lhe foi devolvido para reexame.
8 PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Os pressupostos recursais é que tornam admissível o recurso. Presentes todos os pressupostos subsequentes, o magistrado a quo fará o juízo de admissibilidade e receberá o recurso, remetendo os autos ao tribunal ad quem. Este, por seu turno, realizará novo juízo de admissibilidade, por se tratar de questão de ordem público, para conhecer ou não o recurso. Em sendo conhecido o recurso conhecido pelo tribunal, passa-se ao juízo de mérito para prover ou desprover a insurgência.
8.1 Subjetivos
8.1.1 Legitimidade para recorrer
8.1.2 Interesse de recorrer = sofrer decaimento
8.2 Objetivos
8.2.1 Cabimento = adequação (exs.: arts. 513 e 522)
“Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).”
“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”
8.2.2 Tempestividade da interposição (arts. 506 e 508)
“Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data:
I - da leitura da sentença em audiência;
II - da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência;
III - da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.
Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no § 2º do art. 525 desta Lei.”
“Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias.”
8.2.3 Preparo (arts. 511 e 515)
“Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
§ 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.
§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.”
“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.”
Preparo é o pagamento antecipado das custas pertinentes àquele ato processual.
8.2.4 Regularidade formal = profligação (combater a decisão)
É o procedimento em si. Cada recurso apresenta o seu procedimento específico.
Como o recurso visa a profligar a decisão judicial, deverá o recurso conter as razões de fato e direito que embasam a irresignação contra esta, requerendo uma nova decisão.
A sentença, por seu turno, deve ser estudada a partir dos requisitos formais, os quais, se não observados, importarão em nulidade.
SENTENÇA
“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.
§ 3o São despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma.
§ 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.”
“Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.
Art. 459. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa.
Parágrafo único. Quando o autor tiver formulado pedido certo, é vedado ao juiz proferir sentença ilíquida.
Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.”
1 NOÇÕES E CONCEITO
Conceitua-se sentença como “uma prestação do Estado às partes”, na medida em que o Estado, através da sentença, visa à reparação dos danos suportados por uma das partes.
Ademais, a sentença é uma to do juiz. Os atos do juiz estão previstos no art. 162, CPC.
A sentença é o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo de conhecimento.
Após a sentença, desenrola-se a fase recursal; antes, há outras fases: postulatória, saneatória, probatória e decisória.
Os limites da sentença são os pedidos declinados na petição inicial.
Obs.: decisões interlocutórias são soluções para questões incidentais no processo; despachos de mero expediente são atos que se prestam a impulsionar o processo.
2 REQUISITOS ESSENCIAS (ART. 458, CPC)
“Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;
II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;
III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes Ihe submeterem.”
A sentença é um ato coordenado, que deve sempre seguir uma determinada ordem, qual seja, relatório, fundamentos e dispositivo.
No relatório, o juiz narrará os fatos ocorridos no iter processual.
Na fundamentação, o magistrado apresentará o caminho para se chegar à decisão, isto é, apontará as questões de fato e de direito em que se fundam esse decisório.
No dispositivo, o juiz apresentará a solução do caso submetido.
2.1 Requisitos formais
2.1.1 Clareza (art. 535, CPC)
“Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.”
A sentença deve adotar uma linguagem clara, não dando azo a uma interpretação ambígua, quer por omissão, quer por contradição ou, ainda, por obscuridade.
Tal interpretação dúbia ensejará embargos de declaração, a fim de aclarar a decisão.
2.1.2 Precisão
A sentença deve dispor sobre o que requereu a parte autora em sua petição inicial. Assim, precisão diz com a absoluta restrição, a que se cingirá o magistrado, aos pedidos formulados na peça exordial.
2.1.3 Princípio da congruência (art. 460, CPC)
“Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.
Parágrafo único. A sentença deve ser certa, ainda quando decida relação jurídica condicional.”
Princípio da congruência é aquele pelo qual a sentença tem prestar a jurisdição nos estritos limites do quanto postulado pela parte autora.
- Ultra petita
A sentença que concede ao autor mais do que ele demandou.
- Citra petita
A sentença que concede ao autor menos de que ele demandou.
- Extra petita
A sentença que dá ao autor uma prestação jurisdicional diversa da intentada pelo autor.
3 CLASSIFICAÇÃO
3.1 Terminativas (art. 267, CPC)
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
Vll - pela convenção de arbitragem;
Vlll - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.
§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).
§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.”
O magistrado somente enfrentará o mérito, para lhe dar solução adequada, caso sejam superados os requisitos formais (pressupostos processuais e condições da ação), nas conjecturas expostas no art. 267 da Codificação Processual Civil.
Assim, a sentença terminativa é aquela proferida quando não é possível a análise do mérito da causa. Daí a se dizer que essa sentença é formal, uma vez que se extingue o processo sem a análise do mérito por conta da ausência de algum requisito formal.
Por se tratar de sentença formal, opera coisa julgada formal, consentâneo com o vaticínio do art. 268), no qual se autoriza nova intenção postulatória do autor, desde que sanado o vício que oportunizou a sentença terminativa.
3.2 Definitivas (art. 269, CPC)
“Art. 269. Haverá resolução de mérito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.”
O objetivo do processo de conhecimento é sempre uma sentença terminativa, que é aquela que avalia o mérito da questão, o direito material posto em causa.
A sentença definitiva faz coisa julgada material, o que impede que a parte ingresse novamente com a mesma ação.
4 CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À PUBLICIDADE
A sentença é um ato realizado isoladamente pelo magistrado, que o fará em gabinete no prazo de 10 dias (arts. 189 e 456). Poderá, contudo, proferi-la em audiência, ao vivo. A sentença será emitida após a instrução processual, sendo lícito o julgamento antecipado da lide (art. 330, I) nas hipóteses em que não houver necessidade de dilação probatória.
É a publicação que confere oficialidade à sentença.
4.1 Proferida em audiência
O juiz prolatará a sentença mesmo que uma das partes não compareça, desde que o ausente tenha sido intimado, posto que não se trata de um vício, mas de um problema da parte faltante.
A sentença em audiência é publicada, ficando, automaticamente, intimadas as partes, estando, ou não, presentes. Desde intimadas as partes, começa a fluir o prazo para a proposição de recursos.
4.2 Proferida em “gabinete”
O juiz, em não se sentindo segura para prolatar a sentença em audiência, poderá, no prazo de 10 dias (arts. 189 e 456), exará-la. Para tanto, irá entregar a sentença em cartório para que o escrivão documente a sentença, emitindo uma certidão, que dá por publicada a sentença. A partir daí, serão intimadas as partes interessadas acerca da sentença.
6 CLASSIFICAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À CARGA EFICACIAL NO SEU ASPECTO SUBSTANCIAL (CONTEÚDO)
Existe uma simbiose entre a classificação das ações e das cargas eficaciais das sentenças.
A sentença que extingue o processo sem enfrentamento do mérito não apresenta classificação, eis que não define a lide. Do mesmo modo, aquela que indefere a pretensão do autor, não pode ser classificada.
Destarte, somente passível de classificação quanto à carga eficacial aquele que acolher o(s) pedido(s) formulado(s) pelo autor.
Já se defendeu que as sentenças apresentam cargas declaratórias, constitutivas e condenatórias - teoria ternária. Pontes de Miranda, reconhecendo a existência das três anteriores, acrescentou as sentenças executiva lato sensu e mandamental - teoria quinária.
6.1 Declaratória (art. 4º, CPC)
A sentença declaratória tão-somente reconhece a existência, ou não, de relação jurídica, a autenticidade ou falsidade de um documento e, ao fazê-lo, exaure toda a pretensão do autor.
A sentença de carga declaratória opera ex tunc, isto é, retroage ao surgimento do direito.
Há uma corrente que afirma não existir interesse de agir quando se postula uma mera declaração de direito.
6.2 Constitutiva
Na sentença constitutiva, parte-se de uma relação juridicamente sobre a qual não paira dúvida quanto à sua existência. Assim, o que se discute é a validade ou eficácia do direito.
Assumindo-se o quanto exposto, pode-se subdividir a classificação em sentença constitutiva nos seguintes grupos: constitutiva negativa/desconstitutiva, modificativa, positiva.
6.2.1 Constitutiva negativa/desconstitutiva
É a sentença que visa à desconstituição de um ato jurídico.
6.2.2 Modificativa
É a sentença que pulula nas ações revisionais, onde somente se almeja a modificação de algumas situações/cláusulas, não a desconstituição de toda a relação jurídica.
6.2.3 Positiva
É a sentença que, partindo de uma relação jurídica já existente, procura constituir uma nova relação jurídica em cima desta.
6.3 Sentença condenatória
Pontes de Miranda defendia que a sentença condenatória tem como fonte uma ação condenatória. Ex.: ação de reparação de danos. Donde se teria que a ação condenatória é plenamente satisfativa. Essa linha de pensamento durou até 2005.
Contudo, a sentença condenatória não corresponde a um agir, posto que não apresenta poder de ação.
6.4 Executiva lato sensu
Segundo Pontes de Miranda, existem sentenças que apresentam uma carga eficacial maior. A sentença executiva lato sensu é um exemplo delas, onde o ela própria já garante a satisfação da pretensão do autor.
São exemplos de sentenças executivas lato sensu aquelas oriundas de ações sincréticas. Estas apresentam carga de execução dentro da própria sentença. Ex.: ação de despejo (desconstituir o contrato de locação + retomada da posse do imóvel [imissão de posse]) e reintegração de posse (Livro IV, CPC).
6.5 Mandamental
As sentenças mandamentais são oriundas das ações de mesmo nome, onde se postula uma obrigação de fazer. Um dos exemplos disto é o mandado de segurança, no qual se visa à emissão de uma ordem concedendo a segurança relativamente a um direito líquido e certo.
Com as sucessivas reformas ao Código de Processo Civil (1994, 2002 e 2005), alteraram-se algumas questões.
Em 1994, alterou-se a redação do art. 461, CPC, reconhecendo a existência de eficácia mandamental.
Em 2002, houve a sacramentação do art. 461, CPC, através da introdução do art. 461-A, acrescendo carga executiva lato sensu. Essa solução é uma evolução parcial apenas, na medida em que abarca apenas a entrega do bem da venda nas obrigações de fazer ou não fazer e nas de dar coisa móvel ou imóvel. Assim, quando o objeto do litígio for obrigação de dar quantidade em dinheiro, não havia outra alternativa senão o processo de de execução.
Em 2005, modifica-se o paradigma da efetividade, passando o processo a ser efetivo, nos termos dos arts. 475-I, 475-J e 475-R, nos quais a execução de obrigação de dar quantia CERTA ou LÍQUIDA de dinheiro será cumprida em até 15 dias do trânsito em julgado da sentença. O descumprimento do disposto no art. 475-J importa em acréscimo de multa moratória na monta de 10%.
Assim, com a promulgação das leis modificadoras de 1994, 2002 e 2005, refez-se o quadro das cargas eficaciais das sentenças, passando, agora, a ser assim classificadas: declaratórias (art. 4º, CPC), constitutivas, condenatórias executivas (que condenam o réu a entregar uma coisa e um determinado comando executivo - art. 461-A, ação de despejo, de reintegração na posse, etc.), condenatórias de/por execução (arts. 475-I, 475-J e 475-R) e mandamentais.
ATOS PROCESSUAIS
Os atos processuais podem ser classificados em atos judiciais e atos das partes. Os primeiros subdividem-se em dois: atos do juiz e atos de órgãos auxiliares. Os atos das partes são aqueles praticados pelos patronos destas e pelo Ministério Público, enquanto fiscal da lei.
Os atos do juiz, nos termos do art. 162, CPC, são divididos em sentença, decisões interlocutórias e despachos, bem como os acórdãos, que são decisões proferidos por órgãos colegiados.
De despacho do juiz, não caberá recurso (art. 504, CPC). Contra as decisões interlocutórias, propor-se-á agravo retido ou por instrumento, conforme o caso (art. 522, CPC). Para guerrear sentença, cabível o recurso de apelação (art. 513, CPC).
A partir disto, tem-se que os recursos visam a combater atos do juiz. Recurso é, portanto, ato do processo e promovido por aquele que tenha interesse no processo, ou seja, autor, réu, terceiro interveniente e Ministério Público.
A sentença, ato de prestação jurisdicional, tem, em si mesma, a característica de retirar o bem da vida de uma parte, transferindo-lhe a outra, ou, ainda, mantendo tal bem com a parte ré.
DOS RECURSOS
Os recursos visam à reforma de um determinada decisão proferida. Tal reforma poderá ser apenas parcial, hipótese em que o insurgente diverge de uma parte da decisão. O recurso também poderá propugnar a desconstituição da sentença proferida, anulando a decisão e retornando ao primeiro grau, para que prossiga a partir do momento em que se eivou de vício.
A interposição de um recurso suspende, posterga, o trânsito em julgado para um momento futuro em caso de sentença ou, se decisão interlocutória, afasta a preclusão. A decisão, contudo, poderá não ficar em suspenso, isto é, estar sendo cumprida.
Os recursos são julgados, via de regra, por outro órgão jurisdicional e provocam um reexame (novo julgamento - art. 512, CPC).
O recurso é uma forma de controle do poder.
Nos recursos, vigora o princípio da eventualidade, onde o recorrente deve deduzir na peça recursal toda a matéria de fato e de direito em que se fundam a sua inconformidade. O mesmo se aplica ao recorrido, que deverá alegar toda a sua matéria de defesa numa oportunidade.
1 EFEITOS DOS RECURSOS
Os recursos, em geral, possuem três efeitos característicos: afasta a preclusão (suspende o trânsito em julgado); instauram outro órgão jurisdicional, mas pode o recurso ser apreciado pelo mesmo órgão que proferiu a decisão hostilizada; provocam um reexame da decisão (novo julgamento, que substitui o anterior, ainda que mantido – art. 512, CPC).
O recurso visa à reforma total ou parcial da decisão, mas também pode objetivar a desconstituição da decisão quando ela é viciada (anula o processo).
Considerando os objetivos do recurso, a decisão proferida pelo órgão recursal, em sede de Juízo, pode reformá-lo no todo (o recorrente teve todo o seu recurso provido) ou em parte (o recorrente pediu a reforma de toda a sentença, mas somente parte do pedido foi acolhido) a sentença, mantê-la por seus próprios fundamentos ou por outros fundamentos, e ainda pode ser a decisão desconstituída por requerimento do recorrente ou de ofício (art. 267, § 3º - matéria de ordem pública).
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
§ 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.”
2 JUSTIFICATIVAS DOS RECURSOS
O sistema recursal teve seu início no direito romano pós-clássico, no qual passou por três grandes fases: período arcaico (Lei das 12 Tábuas – fundação de Roma); período clássico (deu origem à Commom Law); período do dominato (início do império romano – concentração de poder; grandes reformas – nasceram os recursos).
O aperfeiçoamento das decisões, para evitar erros, é uma das questões que sustenta os recursos. Assim, a decisão do juiz singular é aperfeiçoada pelo juízo colegiado (Tribunal). Isto, porém, não é tão absoluto, pois os Tribunais também estão sujeitos a erros. Ademais, quanto mais distante estiver o órgão julgador dos fatos, mais “artificial” será a sentença.
Outro aspecto relevante é a satisfação do anseio íntimo do vencido, que não se conforma com a decisão que lhe é desfavorável. Isto é uma meia verdade, pois o sistema recursal nos mostra que a ideia da conformação não funciona. Hoje, o recurso atende muito mais à atividade da advocacia em si do que ao ordenamento jurídico.
Pode-se, contudo, ter por verdadeiro que há recursos por causa do controle do poder. O recurso nasceu como controle do exercício do poder e assim permanece até hoje, como é o caso da centralização de poder através do STF (decisões políticas).
3 NATUREZA DO RECURSO
A natureza do recurso diz com a sua essência, origem e destino.
3.1 O recurso como nova ação
É a corrente que entende o recurso como uma nova ação. Entende-se que, ao propor o recurso, a parte está se desvinculando do processo. Esta é a única corrente mais avessa ao sistema jurídico brasileiro.
3.2 O recurso como extensão do direito de ação
É a corrente que o recurso como uma continuidade do direito de ação do jurisdicionado (art. 5º, XXXV, CF). Assim, da mesma forma que se redige uma petição inicial requerendo a tutela jurisdicional, compreensível que o recurso se preste a realizar tal tutela.
3.3 O recurso como ônus da parte
O recurso é entendido como um ônus da parte e não como um dever ou direito. Isso porque a parte só terá a possibilidade de recorrer se o interpor dentro do prazo determinado. Se a parte não exercer esse ônus no prazo, irá ocorrer a preclusão da decisão. Assim, ele é um ônus porque há requisitos a serem cumpridos para a interposição do recurso.
3.4 O recurso como ato de vontade
Para Marinoni, o recurso é um ato de vontade da parte, isto é, a esta cabe demonstrar o interesse em recorrer.
3.5 O recurso de natureza institucional
Tendo em vista o princípio do acesso à justiça, o poder público concede ao jurisdicionado o direito de ver reexaminada determinada decisão, que lhe pareça cerceadora de direito seu, por órgão hierarquicamente superior.
4 OBJETIVOS DO RECURSO
4.1 Error in iudicando - reforma
No error in iudicando, quer-se a reforma da decisão, não havendo vícios ou erros de procedimento. Assim, quer-se uma nova análise sobre os fatos ou sobre a aplicação do direito material.
4.2 Error in procedendo - desconstituição/cassação
No error in procedendo, o prejudicado ataca os vícios ou erros do procedimento. Assim, ataca-se a forma, não a substância do decisório.
Ex.: autor ou réu requer a realização de provas. Contudo, o juiz julga antecipadamente a lide, contra o que se insurge a parte prejudicada, que pleiteará a desconstituição da sentença, realize-se a prova e sobrevenha nova sentença. Ou, ainda, quando o juiz é absolutamente incompetente e profere sentença, ensejando à parte prejudicada uma nova sentença, esta, sim, proferida por juízo competente.
5 LEGITIMIDADE
Por certo, autor e réu na ação são partes legítimas a figurarem nos polos ativo e passivo de qualquer recurso. Contudo, nos termos do caput do art. 499, outras podem ser as pessoas legitimadas a titular um dos polos do recurso.
Não basta, contudo, ser legítimo para recorrer (interesse de recorrer), imperioso que a parte tenha sofrido um decaimento, no todo ou em parte. Tal decaimento deve ser entendido como “uma perda” a ser suportada, em decorrência do dispositivo sentencial, por uma das partes.
“Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.”
5.1 Partes principais
São sempre autor, réu e litisconsorciados.
5.2 Partes secundárias
São consideradas partes secundárias, os sujeitos de direito que ingressam no processo como terceiros intervenientes. São eles: assistentes, opoentes, denunciados à lide, chamados ao processo, terceiro prejudicado e Ministério Público (art. 82 e seus incisos, CPC).
Por terceiro prejudicado, deve-se compreender aquele que podendo e não tendo intervido no processo, sofrerá os efeitos da sentença.
Destarte, o ordenamento jurídico pátrio está ideologicamente comprometido com a visão de que o recurso não é nova ação.
“Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir:
I - nas causas em que há interesses de incapazes;
II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade;
III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.”
6 CLASSIFICAÇÃO DOS REQUISITOS
6.1 Quanto ao âmbito ou abrangência
É o que o recorrente pedirá, relativamente ao decaimento. Em homenagem ao princípio dispositivo, não poderá dar o magistrado ao recorrente o que não lhe foi requerido.
- Total
É quando o recorrente se insurge contra todo o seu decaimento, estando a outra parte preclusa.
- Parcial
É quando o recorrente se insurge contra parte do seu decaimento (a perda suportada).
6.2 Quanto ao momento
- Principal ou independente (art. 500, 1ª parte)
“Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (...)”
Recurso principal é aquele em que autor e réu interpõem o recurso que lhes couber no prazo da lei.
- Subordinado ou dependente (art. 500, in fine)
“Art. 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir a outra parte. O recurso adesivo fica subordinado ao recurso principal e se rege pelas disposições seguintes: (...)”
A legislação processual, contudo, permite, à parte que não recorreu, a propositura de recursos adesivos ao principal, desde que decaídos autor e réu.
O recurso adesivo só é aplicável à apelação, aos embargos infringentes, ao recurso especial e extraordinário.
6.3 Quanto à fundamentação
É em relação à forma como decidirá o órgão julgador.
- Comuns
São comuns os recursos que se prestam ao reexame da decisão. Ex.: recurso de apelação e agravo de instrumento.
- Especiais
São os recursos que apresentam determinado grau de especialidade. Ex.: embargos de declaração (que não exige decaimento e será julgado pelo próprio órgão jurisdicional que proferiu a decisão vergastada, visa à correção de questões formais do ato jurisdicional, quais sejam, contradição, omissão ou obscuridade) e embargos infringentes.
7 PRINCÍPIOS INFORMADORES DOS RECURSOS
7.1 Duplo grau de jurisdição
Indubitavelmente, trata-se do mais importante princípio relacionado ao recurso. O duplo grau de jurisdição diz com a possibilidade de uma decisão judicial submeter-se a um reexame.
Segundo os defensores do duplo grau de jurisdição como garantia constitucional, esse princípio vem implicitamente expresso no art. 5º, LV (contraditório e ampla defesa), CF. Há outros, contudo, que sustentam vir o duplo grau de jurisdição albergado pelo art. 92 e subsequentes da mesma Carta Política.
7.2 Taxatividade
Recurso é ato que se volta contra decisão judicial, entendida como atividade estatal, pressumidamente proferida respeitando-se o contraditório e a ampla defesa. Daí, a dizer-se que o recurso carece de previsão legal (vir elencado) para ser proposto.
Assim, não existe recurso por analogia.
7.3 Singularidade
Somente se admite a propositura de um recurso contra cada decisão. Logo, não poderia o advogado interpor cinco recursos contra uma sentença.
A exceção é a possibilidade de se interpor recursos Especial e Extraordinário, na medida em que cada um se insurge em desfavor de um tipo de controle objetivo de constitucionalidade .
7.4 Fungibilidade
O princípio da fungibilidade é a “válvula de escape” para um recurso mal enquadrado. Ex.: Entro com um recurso de apelação e o Juízo o receberia como agravo, por exemplo. Deve haver dúvida razoável, ou seja, divergência jurisprudencial/doutrinária acerca de qual o recurso correto para a decisão que fora proferida.
É dizer: há de se saber que tipo de decisão foi proferida, e saber, para aquela decisão, qual tipo de recurso é admitido pela doutrina e pela jurisprudência. A fungibilidade é, portanto, o aproveitamento do recurso interposto pela parte, entendido como devido, havendo dúvida razoável, desde que interposto dentro do período correspondente ao recurso de prazo menor.
7.5 Voluntariedade
O recurso é entendido como ato voluntário da parte e impede a preclusão, bem como a coisa julgada.
7.6 Vedação da reformatio in pejus
Essa vedação está atrelada ao efeito devolutivo, não podendo o magistrado de 2º grau reformar, sem ter sido provocado, em prejuízo.
O princípio da vedação da reformatio in pejus está fortemente vinculado ao princípio do dispositivo, cabendo ao Tribunal tão-somente apreciar e reformar aquilo que lhe foi requerido pela parte, ou seja, aquilo que lhe foi devolvido para reexame.
8 PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Os pressupostos recursais é que tornam admissível o recurso. Presentes todos os pressupostos subsequentes, o magistrado a quo fará o juízo de admissibilidade e receberá o recurso, remetendo os autos ao tribunal ad quem. Este, por seu turno, realizará novo juízo de admissibilidade, por se tratar de questão de ordem público, para conhecer ou não o recurso. Em sendo conhecido o recurso conhecido pelo tribunal, passa-se ao juízo de mérito para prover ou desprover a insurgência.
8.1 Subjetivos
8.1.1 Legitimidade para recorrer
8.1.2 Interesse de recorrer = sofrer decaimento
8.2 Objetivos
8.2.1 Cabimento = adequação (exs.: arts. 513 e 522)
“Art. 513. Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269).”
“Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.”
8.2.2 Tempestividade da interposição (arts. 506 e 508)
“Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data:
I - da leitura da sentença em audiência;
II - da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência;
III - da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.
Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no § 2º do art. 525 desta Lei.”
“Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias.”
8.2.3 Preparo (arts. 511 e 515)
“Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
§ 1º São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.
§ 2º A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.”
“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.
§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
§ 4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.”
Preparo é o pagamento antecipado das custas pertinentes àquele ato processual.
8.2.4 Regularidade formal = profligação (combater a decisão)
É o procedimento em si. Cada recurso apresenta o seu procedimento específico.
Como o recurso visa a profligar a decisão judicial, deverá o recurso conter as razões de fato e direito que embasam a irresignação contra esta, requerendo uma nova decisão.
DIREITO CIVIL V (01/08/2012 A 23/08/2012)
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Os contratos têm duas naturezas jurídicas, duas origens: o contrato escrito e o contrato verbal. Essa é a primeira grande divisão dos contratos. Tais contratos, no que tange ao aspecto processual, diferem-se ao passo em que o contrato escrito é meio de prova documental que deve ser juntado com a petição inicial, enquanto a prova do contrato oral será feita através de testemunhas na audiência de instrução.
Os contratos podem firmar obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa. Assim, os contratos são formas de concretizar uma obrigação.
Ainda, temos o instituto da autonomia privada ou autonomia da vontade. Uma pessoa que tem autonomia tem liberdade de escolher aquilo que quiser. Assim, ela é a liberdade que todos os sujeitos têm de contratar com quem quiser, o que quiser, do modo como quiser. Porém, há exceções: não posse contratar objeto ilícito, com pessoa absolutamente incapaz (menor de 16 anos).
Dentro dessa regra da autonomia da vontade, temos o instituto do dirigismo contratual, que também se chama de intervencionismo estatal. O dirigismo diz que a contratação deve observar o interesse público. Exemplo: não pode haver prejuízo ao meio ambiente. Assim, a autonomia da vontade tem um limite, que é a intervenção estatal (ilicitude e ofensa ao interesse público).
Tudo isso é fruto de uma evolução dos contratos, desde o direito romano. O contrato era feito para ser cumprido, sendo considerado como lei entre as partes (pacta sunt servanda). Atualmente, há um problema na teoria dos contratos, que é a função social. A função social nasceu no direito romano no que tange à propriedade. Função social é um objetivo público geral/coletivo. Função social do contrato é realizar o objetivo que as partes pretendem, desde que a negociação não infrinja direitos de outrem.
Ademais, há a boa-fé nos contratos, a qual pode ser objetiva ou subjetiva. Boa-fé subjetiva é aquela que está vinculada ao sujeito, à prática e à intenção dele de negociar de forma tranquila ou não. A boa fé objetiva ocorre no contrato, em suas cláusulas. A boa-fé nos contratos, que é a honestidade, probidade, está vinculada com a sua função social.
CONTRATO DE DOAÇÃO (LIVRO I, TÍTULO VI, CAPÍTULO IV, CC - A PARTIR DO ART. 538)
“Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”
Pelo contrato de doação, o doador transfere um bem de seu patrimônio ao de outra pessoa. Nos termos da lei, o legislador faz entender que, supostamente, o contrato de doação, por si só, já opera a transferência. Entrementes, insta referir que esse contrato, para transferir os ditos bens ou vantagens, depende apenas de um consenso, aperfeiçoando-se tão logo este tenha ocorrido. Noutras palavras, onde se lê “transfere”, deveria constar “obriga-se a transferir”.
Os contratos reais, por seu turno, perfectibilizam-se apenas com a entrega do objeto da avença.
Assim, quando o contrato é real, de plano, ele já produz seus jurídicos e legais efeitos, desde a entrega da coisa; enquanto o de natureza consensual, está contingente a partir do momento em que as partes concordam quanto aos termos.
Um contrato executado é aquele que está cumprido. Um contrato perfeito é aquele exigível e que gera obrigações.
Para que haja uma doação é preciso que, ao tempo do acordo de vontades, o bem ou a vantagem já pertença ao patrimônio do doador. De outra banda, quando alguém oferece a terceiro bem ou vantagem que não se encontra no seu patrimônio, não há doação.
O contrato de doação é, portanto, consensual, aperfeiçoando-se e passando a ser exigível a partir do consenso.
Art. 538: o contrato de doação se dá entre pessoas (física ou jurídica), por liberalidade, ou seja, de forma livre. Assim, não pode haver coação, ameaça ou qualquer outro vício de vontade.
Art. 541: a doação deverá obrigatoriamente ser feita por instrumento público ou privado. Desse modo, a doação não pode ser somente verbal, mas pode iniciar verbal e se tornar escrito.
Parágrafo único: a doação unicamente verbal será válida (plano da validade) desde que não haja ilicitude e que os bens envolvidos sejam móveis e de pequeno valor e tenha havido a tradição.
Art. 542: nascituro é o sujeito concebido e que está em período gestacional. Pode ocorrer um contrato de doação em favor do nascituro. Essa doação para ser aceita tem como requisito que o representante do nascituro aceite a doação.
1 CONDIÇÃO NECESSÁRIA E SUFICIENTE
Ao dizer que não existe contrato perfeito sem acordo de vontades, estamos sustentando que o acordo de vontades é condição necessária à perfeição de qualquer contrato. No entanto, somente o acordo de vontades é insuficiente para que o contrato seja perfeito. Nesse caso, o acordo de vontades não é condição suficiente à perfeição do contrato.
Destarte, condição necessária é definida por “dado o evento, chega-se à existência da condição”.
A condição suficiente, por seu turno, é definida por “dada a condição, segue-se o acontecimento”.
Ante o exposto, pode-se concluir que o acordo de vontades é condição necessária à perfeição de todos os contratos; enquanto será condição suficiente para alguns, que são denominados contratos consensuais.
2 PARTES
São partes, no contrato de doação, doador e donatário, onde o primeiro doa e o segundo recebe o bem.
3 DO OBJETO
Somente poderá ser objeto de doação os bens in commercio, passíveis de apreciação econômica.
4 NATUREZA JURÍDICA
Existem vários tipos de doação. Ao se falar em abstrato, sem adjetivar, está sendo tratada a doação pura e simples.
A doação, per se, não produz efeitos reais, apenas gera uma “obrigação de”, ou seja, efeitos obrigacionais. Por isso, trata-se de um contrato consensual.
A doação pura e simples é um contrato gratuito, unilateral e formal ou solene (a lei prescreve a forma escrita - art. 541, caput).
As doações de pequeno valor e entrega imediata são legalmente denominadas tradições manuais, estando dispensadas da solenidade da forma escrita (art. 541, parágrafo único).
É dispensado o aceite de doação por parte do nascituro (art. 542), em que pese ele não possuir personalidade jurídica. O mesmo ocorre quando o donatário for absolutamente incapaz, desde que a doação seja aquela pura e simples (art. 543).
5 PRESSUPOSTOS DA DOAÇÃO
5.1 O donatário deve ficar mais rico e o doador, mais pobre. (ELEMENTO OBJETIVO DA DOAÇÃO)
Na medida em que um determinado bem deixa o patrimônio de uma pessoa, ingressando no de outra, tem-se o enriquecimento desta e o empobrecimento, ainda que pouco, daquela. Noutras palavras, há a minoração de um patrimônio e a majoração de outro.
O doador não pode adquirir o bem para depois entregá-lo, devendo possuí-lo ao tempo da liberalidade.
5.2 Produz efeitos entre vivos. (ELEMENTO OBJETIVO DA DOAÇÃO)
Se o contrato de doação for programado para possuir efeitos depois da morte do doador, não será doação. Se, no entanto, estiver presente cláusula de reversão em contrato programada entre vivos, será doação, ainda que o doador venha a óbito.
5.3 O doador deve querer que (1) aconteça (liberalidade). (ELEMENTO SUBJETIVO DA DOAÇÃO)
É o animus donandi, isto é, a vontade de doar. Aqui, aparece o caráter de liberalidade, onde o doador firma o contrato por sua vontade.
Por força da liberalidade, o doador não está obrigado a reparar os vícios do bem doado. O mesmo não ocorre na hipótese da doação sujeita a encargos.
6 FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ACEITAÇÃO DA DOAÇÃO (ART. 539, CC)
“Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.”
A fixação de prazo para aceitação da doação é lícita, desde que benéfica (doação pura e simples). Nesse contexto, o silêncio somente poderá ser compreendido como manifestação de vontade caso não haja encargo.
7 MODALIDADES DE DOAÇÃO
7.1 Doação pura
É a doação simples.
7.2 Doação remuneratória
A doação remuneratória consiste no seguinte: o futuro donatário presta algum serviço ao futuro doador. Esse serviço é do tipo que pode ser cobrado, podendo existir, conforme a tabela da entidade representativa do profissional, um preço tabelado. Pode, contudo, haver duas situações possíveis: (I) o prestador do serviço nada cobrar e a pessoa que recebeu o serviço decide remunerá-lo. O valor não cobrado e pago é considerado uma doação; (II) o prestador do serviço cobra um determinado valor. O recebedor do serviço, entendendo ser pequena a cobrança, resolve pagar mais do que o cobrado. A parte que extrapola o valor cobrado constitui a doação, que será a liberalidade.
A doação remuneratória é, então, um valor recebido por prestação de serviço, seja este cobrado ou não; em sendo cobrado o serviço, é o valor que excede à cobrança.
7.3 Doação em contemplação a merecimento
Doação em contemplação a merecimento é aquela oriunda de um pagamento por alguma ação que “não tem preço”.
7.4 Doação sujeita a modo ou encargo
Na doação sujeita a encargo, o doador transferirá ao donatário um determinado bem e impõe, a este, um encargo, que poderá ser em seu benefício ou de terceiros.
A doação pura é um contrato consensual gratuito, gerando sacrifício patrimonial ao doador. A doação sujeita a encargo, por seu turno, é um contrato consensual oneroso, na medida em que sacrifica o patrimônio de ambas as partes contratantes. A controvérsia reside na bilateralidade desse contrato, eis que uma corrente sustenta ser bilateral o contrato que gera obrigações equivalentes entre as partes, não simplesmente criar obrigação para ambas as partes. Tal corrente, entretanto, é minoritária hodiernamente.
Caso a doação imponha encargos equivalentes ao valor do bem doado, uma vez que cria o vínculo da sinalagma, não se tratará de doação, posto que inexistiria a liberalidade demandada pelo contrato de doação.
O descumprimento dos encargos impostos pelo doador poderá levar à revogação da doação, que deverá ser postulada através da ação revocatória. A revogação é remédio extremo, que não é a vontade da lei, que busca à satisfação dos encargos exigidos. Assim, na ação revocatória propugna-se, primeiramente, um prazo irrevogável para cumprir a obrigação e, em não sendo observado o termo fixado, a revogação.
Se terceiros forem os beneficiários dos encargos e estes não houverem sendo cumpridos, aqueles que receberam o benefício não têm capacidade processual, devendo, no desiderato de mover a ação judicial cabível, chamar o doador para realizar a propositura da ação. Assim, somente o doador é legítimo para propor ação revocatória. A única exceção que se faz é na hipótese de, morto o doador, serem os encargos de interesse social relevante, ocasião em que o Ministério Público torna-se legítimo para figurar no polo ativo da demanda.
7.5 Doação em contemplação a casamento futuro com pessoa certa e determinada
Essa doação ocorre quando os presentes são enviados antes do casamento. Se o casamento não acontecer, por conta da condição suspensiva, não se opera a transferência do bem, devendo ser os presentes devolvidos aos convidados.
7.6 Doação com cláusula de reversão
É a doação em que o doador inclui uma cláusula na qual o óbito do donatário importará no retorno do bem doado ao patrimônio do doador. Esta é uma condição resolutiva expressa, que só pode ter como parâmetro de comparação o próprio doador.
A doação com cláusula de reversão somente é válida porque expressa em lei, posto que seria ilógica do ponto de vista do direito de família. Assim, a cláusula de reversão tem de vir escrita no contrato.
OBS.:
CONDIÇÃO: é qualquer trato que submeta a eficácia do negócio jurídico a um acontecimento futuro e incerto. Dois são os tipos de condição: (I) suspensiva, embora o contrato seja válido, a produção dos efeitos está suspensa até a ocorrência da condição; (II) resolutiva, é condição que, se ocorrida, opera o desfazimento do contrato.
7.7 Doação em forma de subvenção periódica
É a “mesada” oficializada. Tal doação pode ser realizada à pessoa natural ou jurídica e se dispensa à demonstração de que o bem a ser doado já pertença ao patrimônio do doador.
Nessa doação, ainda, caso o doador morra, a doação se extingue, salvo se por disposição contratual deste sua sucessão fique obrigada dar a doação em apreço. Há que se ressalvar que a sucessão somente responderá por essa “dívida” até o quanto suportarem suas forças. Donde se infere que, “a qualquer pretexto”, poderão os herdeiros requerer a extinção do contrato de doação. Isto se dá porque a doação é um ato de liberalidade.
Se, contudo, não é o doador que morre, mas sim o donatário (ou a pessoa jurídica deixa de existir), extingue-se a doação em forma de subvenção periódica, eis que a doação não tem caráter hereditário em relação à sucessão do donatário.
Ex.: o doador promete, e em havendo possibilidade de se provar a promessa, durante anos dar uma cesta básica por mês para uma instituição de caridade.
8 LIMITES À CAPACIDADE DE DOAR
8.1 Doador sem herdeiros necessários
A lei diz que o doador sem herdeiros necessários não encontrará óbices para doar, desde que suas doações não o impossibilitem de sobreviver às próprias custas. Isto, contudo, não o impossibilita de doar todos os bens, desde que possua “fundos” suficientes para se manter.
8.2 Doador com herdeiros necessários
Nesse caso, ressalva a meação do cônjuge supérstite, teremos as seguintes situações:
8.2.1 Doação para não-herdeiros
Quem tem herdeiros necessários não pode dispor todo seu patrimônio em forma de doação. Poderá, contudo, dispor livremente de 50% dos bens que possui, sendo o restante uma “reserva legal” aos herdeiros.
Se a doação exceder o limite legal, ela será nula no tocante ao aludido excesso, considerando-se válida no que estiver dentro limite.
8.2.2 Doação para herdeiros
Pela regra geral, os herdeiros devem ser aquinhoados igualmente. Logo, considera-se a doação a um herdeiro, “antecipação de legítima”, isto é, da parte que legitimamente lhe cabia, devendo o valor referente à dita doação ser abatido do quinhão do donatário.
É possível e lícito haver a doação para um dos herdeiros, até o limite disponível do patrimônio, desde que no contrato exista uma cláusula explicitando que o limite não voltará à colação. O que extrapolar o limite disponível, terá, compulsoriamente, de retornar à colação e será, portanto, considerado antecipação de legítima. Ex.: A, titular de patrimônio no valor de R$ 1000, doa R$ 700 para H1, seu filho e herdeiro legítimo, sendo R$ 500 à guiza de doação de patrimônio disponível e R$ 200, à antecipação de legítima. A doação será válida, conquanto venha expressa a cláusula de não retorno à colação.
8.3 Doação com cláusula de usufruto
É a doação em que o doador estipula um período para que ele tenha usufruto do bem doado. O período de tempo poderá ser determinado ou indeterminado.
Na constância do termo de usufruto, o doador conserva o direito de usar e perceber os frutos relativos ao bem. Como o donatário somente terá o direito de dispor do bem, sendo lhe defeso usar ou fruir tal bem, será denominado de nu-proprietário.
Deste modo, o nu-proprietário somente poderá alienar o bem. O adquirente do imóvel manter-se-á na condição de nu-proprietário.
Nesse contexto, ao doador é permitido alugar o imóvel.
8.4 Doação de cônjuge adúltero ao seu cúmplice de adultério (art. 550)
“Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.”
É lícito ao cônjuge traído e aos herdeiros necessários, até dois anos da dissolução da sociedade conjugal, anular o negócio realizado entre o cônjuge adulto ao seu cúmplice.
Esta situação caracteriza uma questão relativa à legitimidade para doar. Isto porque a incapacidade atinge a personalidade como um todo, o que não ocorre com a legitimidade que se cinge à limitação da prática pelos capazes de determinados atos.
Caso o cúmplice de adultério seja o doador e o cônjuge, donatório, é válida a doação.
8.5 Doador não responde pela evicção (art. 552), exceto nas doações para casamento
“Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às conseqüências da evicção ou do vício redibitório. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário.”
9 POSSIBILIDADES DE REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO
9.1 Revogação por descumprimento de encargos
Nesse caso, não se pede diretamente a revogação. Inicialmente, solicita-se o cumprimento dos encargos, dando-lhe mais uma chance.
9.2 Revogação por ingratidão
Podem ser revogadas por ingratidão somente as doações pura e simples e aquelas sujeitas a encargo, salvo se este já houver sido implementado.
O direito de revogar por ingratidão não pode ser renunciado antecipadamente, isto é, somente poderá ser declinada apenas no momento de sua ocorrência, não ao tempo da doação.
9.2.1 Afinal, o que é ingratidão?
Por ingratidão compreende-se algumas situações: (I) praticar homicídio doloso, tentado ou consumado, contra o doador ou um de seus filhos; (II) caluniar; (III) injuriar gravemente; (IV) ofender fisicamente; (V) deixar o donatário de prestar alimentos ao doador em momento de sua necessidade, sem prejuízo ao próprio sustento.
A ação para revogar ingratidão pode ser proposta até um ano depois de tomar conhecimento de uma das situações.
9.2.2 Contra quem se pode ser ingrato?
As ofensas podem ser praticadas contra o próprio doador, seu cônjuge, ascendentes, filhos, irmãos e pais.
9.2.3 Quem pode ser autor da ação de revogação?
Somente está legitimado, para propor a ação de revogação por ingratidão, o doador. Na falta deste ou em caso dele ter sido reduzido à vida vegetativa, sua sucessão, desde que não tenha havido prova de perdão do doador.
Os contratos têm duas naturezas jurídicas, duas origens: o contrato escrito e o contrato verbal. Essa é a primeira grande divisão dos contratos. Tais contratos, no que tange ao aspecto processual, diferem-se ao passo em que o contrato escrito é meio de prova documental que deve ser juntado com a petição inicial, enquanto a prova do contrato oral será feita através de testemunhas na audiência de instrução.
Os contratos podem firmar obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa. Assim, os contratos são formas de concretizar uma obrigação.
Ainda, temos o instituto da autonomia privada ou autonomia da vontade. Uma pessoa que tem autonomia tem liberdade de escolher aquilo que quiser. Assim, ela é a liberdade que todos os sujeitos têm de contratar com quem quiser, o que quiser, do modo como quiser. Porém, há exceções: não posse contratar objeto ilícito, com pessoa absolutamente incapaz (menor de 16 anos).
Dentro dessa regra da autonomia da vontade, temos o instituto do dirigismo contratual, que também se chama de intervencionismo estatal. O dirigismo diz que a contratação deve observar o interesse público. Exemplo: não pode haver prejuízo ao meio ambiente. Assim, a autonomia da vontade tem um limite, que é a intervenção estatal (ilicitude e ofensa ao interesse público).
Tudo isso é fruto de uma evolução dos contratos, desde o direito romano. O contrato era feito para ser cumprido, sendo considerado como lei entre as partes (pacta sunt servanda). Atualmente, há um problema na teoria dos contratos, que é a função social. A função social nasceu no direito romano no que tange à propriedade. Função social é um objetivo público geral/coletivo. Função social do contrato é realizar o objetivo que as partes pretendem, desde que a negociação não infrinja direitos de outrem.
Ademais, há a boa-fé nos contratos, a qual pode ser objetiva ou subjetiva. Boa-fé subjetiva é aquela que está vinculada ao sujeito, à prática e à intenção dele de negociar de forma tranquila ou não. A boa fé objetiva ocorre no contrato, em suas cláusulas. A boa-fé nos contratos, que é a honestidade, probidade, está vinculada com a sua função social.
CONTRATO DE DOAÇÃO (LIVRO I, TÍTULO VI, CAPÍTULO IV, CC - A PARTIR DO ART. 538)
“Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”
Pelo contrato de doação, o doador transfere um bem de seu patrimônio ao de outra pessoa. Nos termos da lei, o legislador faz entender que, supostamente, o contrato de doação, por si só, já opera a transferência. Entrementes, insta referir que esse contrato, para transferir os ditos bens ou vantagens, depende apenas de um consenso, aperfeiçoando-se tão logo este tenha ocorrido. Noutras palavras, onde se lê “transfere”, deveria constar “obriga-se a transferir”.
Os contratos reais, por seu turno, perfectibilizam-se apenas com a entrega do objeto da avença.
Assim, quando o contrato é real, de plano, ele já produz seus jurídicos e legais efeitos, desde a entrega da coisa; enquanto o de natureza consensual, está contingente a partir do momento em que as partes concordam quanto aos termos.
Um contrato executado é aquele que está cumprido. Um contrato perfeito é aquele exigível e que gera obrigações.
Para que haja uma doação é preciso que, ao tempo do acordo de vontades, o bem ou a vantagem já pertença ao patrimônio do doador. De outra banda, quando alguém oferece a terceiro bem ou vantagem que não se encontra no seu patrimônio, não há doação.
O contrato de doação é, portanto, consensual, aperfeiçoando-se e passando a ser exigível a partir do consenso.
Art. 538: o contrato de doação se dá entre pessoas (física ou jurídica), por liberalidade, ou seja, de forma livre. Assim, não pode haver coação, ameaça ou qualquer outro vício de vontade.
Art. 541: a doação deverá obrigatoriamente ser feita por instrumento público ou privado. Desse modo, a doação não pode ser somente verbal, mas pode iniciar verbal e se tornar escrito.
Parágrafo único: a doação unicamente verbal será válida (plano da validade) desde que não haja ilicitude e que os bens envolvidos sejam móveis e de pequeno valor e tenha havido a tradição.
Art. 542: nascituro é o sujeito concebido e que está em período gestacional. Pode ocorrer um contrato de doação em favor do nascituro. Essa doação para ser aceita tem como requisito que o representante do nascituro aceite a doação.
1 CONDIÇÃO NECESSÁRIA E SUFICIENTE
Ao dizer que não existe contrato perfeito sem acordo de vontades, estamos sustentando que o acordo de vontades é condição necessária à perfeição de qualquer contrato. No entanto, somente o acordo de vontades é insuficiente para que o contrato seja perfeito. Nesse caso, o acordo de vontades não é condição suficiente à perfeição do contrato.
Destarte, condição necessária é definida por “dado o evento, chega-se à existência da condição”.
A condição suficiente, por seu turno, é definida por “dada a condição, segue-se o acontecimento”.
Ante o exposto, pode-se concluir que o acordo de vontades é condição necessária à perfeição de todos os contratos; enquanto será condição suficiente para alguns, que são denominados contratos consensuais.
2 PARTES
São partes, no contrato de doação, doador e donatário, onde o primeiro doa e o segundo recebe o bem.
3 DO OBJETO
Somente poderá ser objeto de doação os bens in commercio, passíveis de apreciação econômica.
4 NATUREZA JURÍDICA
Existem vários tipos de doação. Ao se falar em abstrato, sem adjetivar, está sendo tratada a doação pura e simples.
A doação, per se, não produz efeitos reais, apenas gera uma “obrigação de”, ou seja, efeitos obrigacionais. Por isso, trata-se de um contrato consensual.
A doação pura e simples é um contrato gratuito, unilateral e formal ou solene (a lei prescreve a forma escrita - art. 541, caput).
As doações de pequeno valor e entrega imediata são legalmente denominadas tradições manuais, estando dispensadas da solenidade da forma escrita (art. 541, parágrafo único).
É dispensado o aceite de doação por parte do nascituro (art. 542), em que pese ele não possuir personalidade jurídica. O mesmo ocorre quando o donatário for absolutamente incapaz, desde que a doação seja aquela pura e simples (art. 543).
5 PRESSUPOSTOS DA DOAÇÃO
5.1 O donatário deve ficar mais rico e o doador, mais pobre. (ELEMENTO OBJETIVO DA DOAÇÃO)
Na medida em que um determinado bem deixa o patrimônio de uma pessoa, ingressando no de outra, tem-se o enriquecimento desta e o empobrecimento, ainda que pouco, daquela. Noutras palavras, há a minoração de um patrimônio e a majoração de outro.
O doador não pode adquirir o bem para depois entregá-lo, devendo possuí-lo ao tempo da liberalidade.
5.2 Produz efeitos entre vivos. (ELEMENTO OBJETIVO DA DOAÇÃO)
Se o contrato de doação for programado para possuir efeitos depois da morte do doador, não será doação. Se, no entanto, estiver presente cláusula de reversão em contrato programada entre vivos, será doação, ainda que o doador venha a óbito.
5.3 O doador deve querer que (1) aconteça (liberalidade). (ELEMENTO SUBJETIVO DA DOAÇÃO)
É o animus donandi, isto é, a vontade de doar. Aqui, aparece o caráter de liberalidade, onde o doador firma o contrato por sua vontade.
Por força da liberalidade, o doador não está obrigado a reparar os vícios do bem doado. O mesmo não ocorre na hipótese da doação sujeita a encargos.
6 FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ACEITAÇÃO DA DOAÇÃO (ART. 539, CC)
“Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.”
A fixação de prazo para aceitação da doação é lícita, desde que benéfica (doação pura e simples). Nesse contexto, o silêncio somente poderá ser compreendido como manifestação de vontade caso não haja encargo.
7 MODALIDADES DE DOAÇÃO
7.1 Doação pura
É a doação simples.
7.2 Doação remuneratória
A doação remuneratória consiste no seguinte: o futuro donatário presta algum serviço ao futuro doador. Esse serviço é do tipo que pode ser cobrado, podendo existir, conforme a tabela da entidade representativa do profissional, um preço tabelado. Pode, contudo, haver duas situações possíveis: (I) o prestador do serviço nada cobrar e a pessoa que recebeu o serviço decide remunerá-lo. O valor não cobrado e pago é considerado uma doação; (II) o prestador do serviço cobra um determinado valor. O recebedor do serviço, entendendo ser pequena a cobrança, resolve pagar mais do que o cobrado. A parte que extrapola o valor cobrado constitui a doação, que será a liberalidade.
A doação remuneratória é, então, um valor recebido por prestação de serviço, seja este cobrado ou não; em sendo cobrado o serviço, é o valor que excede à cobrança.
7.3 Doação em contemplação a merecimento
Doação em contemplação a merecimento é aquela oriunda de um pagamento por alguma ação que “não tem preço”.
7.4 Doação sujeita a modo ou encargo
Na doação sujeita a encargo, o doador transferirá ao donatário um determinado bem e impõe, a este, um encargo, que poderá ser em seu benefício ou de terceiros.
A doação pura é um contrato consensual gratuito, gerando sacrifício patrimonial ao doador. A doação sujeita a encargo, por seu turno, é um contrato consensual oneroso, na medida em que sacrifica o patrimônio de ambas as partes contratantes. A controvérsia reside na bilateralidade desse contrato, eis que uma corrente sustenta ser bilateral o contrato que gera obrigações equivalentes entre as partes, não simplesmente criar obrigação para ambas as partes. Tal corrente, entretanto, é minoritária hodiernamente.
Caso a doação imponha encargos equivalentes ao valor do bem doado, uma vez que cria o vínculo da sinalagma, não se tratará de doação, posto que inexistiria a liberalidade demandada pelo contrato de doação.
O descumprimento dos encargos impostos pelo doador poderá levar à revogação da doação, que deverá ser postulada através da ação revocatória. A revogação é remédio extremo, que não é a vontade da lei, que busca à satisfação dos encargos exigidos. Assim, na ação revocatória propugna-se, primeiramente, um prazo irrevogável para cumprir a obrigação e, em não sendo observado o termo fixado, a revogação.
Se terceiros forem os beneficiários dos encargos e estes não houverem sendo cumpridos, aqueles que receberam o benefício não têm capacidade processual, devendo, no desiderato de mover a ação judicial cabível, chamar o doador para realizar a propositura da ação. Assim, somente o doador é legítimo para propor ação revocatória. A única exceção que se faz é na hipótese de, morto o doador, serem os encargos de interesse social relevante, ocasião em que o Ministério Público torna-se legítimo para figurar no polo ativo da demanda.
7.5 Doação em contemplação a casamento futuro com pessoa certa e determinada
Essa doação ocorre quando os presentes são enviados antes do casamento. Se o casamento não acontecer, por conta da condição suspensiva, não se opera a transferência do bem, devendo ser os presentes devolvidos aos convidados.
7.6 Doação com cláusula de reversão
É a doação em que o doador inclui uma cláusula na qual o óbito do donatário importará no retorno do bem doado ao patrimônio do doador. Esta é uma condição resolutiva expressa, que só pode ter como parâmetro de comparação o próprio doador.
A doação com cláusula de reversão somente é válida porque expressa em lei, posto que seria ilógica do ponto de vista do direito de família. Assim, a cláusula de reversão tem de vir escrita no contrato.
OBS.:
CONDIÇÃO: é qualquer trato que submeta a eficácia do negócio jurídico a um acontecimento futuro e incerto. Dois são os tipos de condição: (I) suspensiva, embora o contrato seja válido, a produção dos efeitos está suspensa até a ocorrência da condição; (II) resolutiva, é condição que, se ocorrida, opera o desfazimento do contrato.
7.7 Doação em forma de subvenção periódica
É a “mesada” oficializada. Tal doação pode ser realizada à pessoa natural ou jurídica e se dispensa à demonstração de que o bem a ser doado já pertença ao patrimônio do doador.
Nessa doação, ainda, caso o doador morra, a doação se extingue, salvo se por disposição contratual deste sua sucessão fique obrigada dar a doação em apreço. Há que se ressalvar que a sucessão somente responderá por essa “dívida” até o quanto suportarem suas forças. Donde se infere que, “a qualquer pretexto”, poderão os herdeiros requerer a extinção do contrato de doação. Isto se dá porque a doação é um ato de liberalidade.
Se, contudo, não é o doador que morre, mas sim o donatário (ou a pessoa jurídica deixa de existir), extingue-se a doação em forma de subvenção periódica, eis que a doação não tem caráter hereditário em relação à sucessão do donatário.
Ex.: o doador promete, e em havendo possibilidade de se provar a promessa, durante anos dar uma cesta básica por mês para uma instituição de caridade.
8 LIMITES À CAPACIDADE DE DOAR
8.1 Doador sem herdeiros necessários
A lei diz que o doador sem herdeiros necessários não encontrará óbices para doar, desde que suas doações não o impossibilitem de sobreviver às próprias custas. Isto, contudo, não o impossibilita de doar todos os bens, desde que possua “fundos” suficientes para se manter.
8.2 Doador com herdeiros necessários
Nesse caso, ressalva a meação do cônjuge supérstite, teremos as seguintes situações:
8.2.1 Doação para não-herdeiros
Quem tem herdeiros necessários não pode dispor todo seu patrimônio em forma de doação. Poderá, contudo, dispor livremente de 50% dos bens que possui, sendo o restante uma “reserva legal” aos herdeiros.
Se a doação exceder o limite legal, ela será nula no tocante ao aludido excesso, considerando-se válida no que estiver dentro limite.
8.2.2 Doação para herdeiros
Pela regra geral, os herdeiros devem ser aquinhoados igualmente. Logo, considera-se a doação a um herdeiro, “antecipação de legítima”, isto é, da parte que legitimamente lhe cabia, devendo o valor referente à dita doação ser abatido do quinhão do donatário.
É possível e lícito haver a doação para um dos herdeiros, até o limite disponível do patrimônio, desde que no contrato exista uma cláusula explicitando que o limite não voltará à colação. O que extrapolar o limite disponível, terá, compulsoriamente, de retornar à colação e será, portanto, considerado antecipação de legítima. Ex.: A, titular de patrimônio no valor de R$ 1000, doa R$ 700 para H1, seu filho e herdeiro legítimo, sendo R$ 500 à guiza de doação de patrimônio disponível e R$ 200, à antecipação de legítima. A doação será válida, conquanto venha expressa a cláusula de não retorno à colação.
8.3 Doação com cláusula de usufruto
É a doação em que o doador estipula um período para que ele tenha usufruto do bem doado. O período de tempo poderá ser determinado ou indeterminado.
Na constância do termo de usufruto, o doador conserva o direito de usar e perceber os frutos relativos ao bem. Como o donatário somente terá o direito de dispor do bem, sendo lhe defeso usar ou fruir tal bem, será denominado de nu-proprietário.
Deste modo, o nu-proprietário somente poderá alienar o bem. O adquirente do imóvel manter-se-á na condição de nu-proprietário.
Nesse contexto, ao doador é permitido alugar o imóvel.
8.4 Doação de cônjuge adúltero ao seu cúmplice de adultério (art. 550)
“Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal.”
É lícito ao cônjuge traído e aos herdeiros necessários, até dois anos da dissolução da sociedade conjugal, anular o negócio realizado entre o cônjuge adulto ao seu cúmplice.
Esta situação caracteriza uma questão relativa à legitimidade para doar. Isto porque a incapacidade atinge a personalidade como um todo, o que não ocorre com a legitimidade que se cinge à limitação da prática pelos capazes de determinados atos.
Caso o cúmplice de adultério seja o doador e o cônjuge, donatório, é válida a doação.
8.5 Doador não responde pela evicção (art. 552), exceto nas doações para casamento
“Art. 552. O doador não é obrigado a pagar juros moratórios, nem é sujeito às conseqüências da evicção ou do vício redibitório. Nas doações para casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficará sujeito à evicção, salvo convenção em contrário.”
9 POSSIBILIDADES DE REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO
9.1 Revogação por descumprimento de encargos
Nesse caso, não se pede diretamente a revogação. Inicialmente, solicita-se o cumprimento dos encargos, dando-lhe mais uma chance.
9.2 Revogação por ingratidão
Podem ser revogadas por ingratidão somente as doações pura e simples e aquelas sujeitas a encargo, salvo se este já houver sido implementado.
O direito de revogar por ingratidão não pode ser renunciado antecipadamente, isto é, somente poderá ser declinada apenas no momento de sua ocorrência, não ao tempo da doação.
9.2.1 Afinal, o que é ingratidão?
Por ingratidão compreende-se algumas situações: (I) praticar homicídio doloso, tentado ou consumado, contra o doador ou um de seus filhos; (II) caluniar; (III) injuriar gravemente; (IV) ofender fisicamente; (V) deixar o donatário de prestar alimentos ao doador em momento de sua necessidade, sem prejuízo ao próprio sustento.
A ação para revogar ingratidão pode ser proposta até um ano depois de tomar conhecimento de uma das situações.
9.2.2 Contra quem se pode ser ingrato?
As ofensas podem ser praticadas contra o próprio doador, seu cônjuge, ascendentes, filhos, irmãos e pais.
9.2.3 Quem pode ser autor da ação de revogação?
Somente está legitimado, para propor a ação de revogação por ingratidão, o doador. Na falta deste ou em caso dele ter sido reduzido à vida vegetativa, sua sucessão, desde que não tenha havido prova de perdão do doador.
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