DIREITO CONSTITUCIONAL III (17/10/2011, 19/10/2011, 24/10/2011, 26/10/2011, 31/10/2011, 02/11/2011, 07/11/2011, 09/11/2011, 14/11/2011, 16/11/2011)

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS

1 CONCEITO: Princípio da Supremacia da Constituição/Princípio da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico

    Na visão da professora Amélia, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos é uma espécie de “controle de qualidade” das leis infraconstitucionais.

    Sendo a Constituição Federal a lei suprema, conferindo validade as leis que lhe são hierarquicamente inferiores, tem-se a manifestação dos princípios da supremacia da Constituição e da coerência e harmonia das normas do ordenamento jurídico, decorrente da rigidez dessa Carta.

    Desse modo, as leis infraconstitucionais precisam ser compatíveis com a Constituição. A ausência de tal compatibilidade, produzirá um vício denominado inconstitucionalidade, o qual não poderá perdurar.


2 SISTEMAS DE CONTROLE

    Três são os sistemas de controle de constitucionalidade: político, jurisdicional ou misto.


2.1 Político

    É o sistema de controle de constitucionalidade no qual existe um órgão, que não o Poder Judiciário, encarregado de realizar esse controle.

    Ex.: Portugal, Espanha e França.


2.2 Jurisdicional

    É o sistema de controle de constitucionalidade no qual o próprio Poder Judiciário realiza esse controle.

    Ex.: Brasil e EUA.


2.3 Misto

    É o sistema de controle de constitucionalidade no qual as leis federais são analisadas pelo Poder Judiciário e as leis locais, pelo órgão político.

    Ex.: Suíça.


3 TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

3.1 Por ação

    Quando ocorre a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas constitucionais.


3.1.1 Formal

    Há inconstitucionalidade formal quando a norma contrária à Constituição é criada em desacordo com as normas previstas na CF para a criação dos atos normativos, podendo, até mesmo, o seu conteúdo estar consentâneo com as prescrições da Lei Fundamental.


3.1.2 Material

    Toma corpo a inconstitucionalidade material quando a norma contrária à Constituição fere a parte dogmática da CF, isto é, o conteúdo de direitos (basicamente o Art. 5º).
   

3.2 Por omissão

    Verifica-se nos casos em que não são praticados atos legislativos ou administrativos requeridos pela Constituição para torná-la plenamente aplicável


3.3 Declaração de inconstitucionalidade

3.3.1 Com redução de texto

    É a remoção do ordenamento jurídico de apenas uma parte da lei, como, por exemplo, um artigo. Tratando-se, assim, de uma simples supressão de parte do texto.


3.3.2 Sem redução de texto - interpretação conforme a Constituição

    É uma outra forma de declaração de inconstitucionalidade que decorre da presunção de constitucionalidade de todas as leis, ocorrendo quando o Supremo Tribunal Federal diz que um dado artigo somente será constitucional se for interpretado de uma determinada maneira, afastando toda e qualquer exegese diversa.

    Com isso, tem-se a técnica da interpretação conforme a Constituição, haja vista que se faz apenas uma nova interpretação de um artigo de uma lei que, se interpretado de maneira diferente da declarada pelo STF, seria inconstitucional.

    No caso de aplicação da técnica da interpretação conforme a Constituição não há redução de texto, apenas uma interpretação à luz da Constituição Federal.


4 MOMENTOS DO CONTROLE

    Existe um princípio denominado presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, que impede a realização do controle de constitucionalidade antes da invocação da inconstitucionalidade das leis.


4.1 Preventivo

    O controle de constitucionalidade preventivo incide sobre o projeto de lei, quando de sua tramitação pelo Congresso Nacional, evitando-se, assim, que se crie uma lei, que provavelmente apresentará inconstitucionalidade.

    São exemplos de controle de constitucionalidade preventivo a Comissão de Constituição e Justiça e veto do Presidente da República.


4.2 Repressivo

    No Brasil, o controle de constitucionalidade se dá de forma preventiva e repressiva (este realizado aqui exclusivamente pelo Poder Judiciário, de duas formas ou modos diferentes: direto e indireto.


4.2.1 Indireto (controle difuso)

    Qualquer juiz, seja de 1º ou de 2º grau jurisdicional, no caso concreto, via de exceção ou de defesa, pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei e não a aplicar. Com isso, tem-se que o desiderato principal do proponente do controle de constitucionalidade é a consecução da causa de pedir e não a declaração, em si, do ato tido por inconstitucional. Ex.: “A” impetrou mandado de segurança contra um edital de um concurso público, que, em tese, feriria o princípio constitucional da isonomia. Com isso, o que a pessoa quer é o ingresso no concurso público, que lhe foi tolhido por um artigo firmado em bases discriminatórias e, via de consequência, em havendo a suscitada inconstitucionalidade, esta será declarada.

    Cabe ressaltar que no 2º grau jurisdicional reserva-se ao Pleno do Tribunal (regra da Reserva do Plenário) a competência para declarar dita inconstitucionalidade, nos termos do art. 97, CF. Se, observada a Reserva do Plenário, o mesmo tema tornar a ser perquirido, o desembargador relator não mais levantará incidente de inconstitucionalidade, passando ele e sua Câmara (ou Turma, conforme a nomenclatura do Tribunal) a julgar consoante o entendimento do Órgão Especial (vinculante aos membros do Tribunal) acerca de tal inconstitucionalidade.

    Quanto ao Supremo Tribunal Federal (Grau Jurisdicional Extraordinário), a inconstitucionalidade, via controle difuso, poderá ser arguida através de Recurso Extraordinário (art. 102, III, a, b, c, d). Necessitará a peça, entretanto, apresentar prequestionamento (súmulas 282 e 356, STF) e demonstração da repercussão geral (art. 102, § 3º). Por prequestionamento entende-se a suscitação pelo autor, desde sua petição inicial, de confronto entre norma constitucional e o ato público objurgado; e demonstração de repercussão geral significa que o julgamento do caso posto à apreciação redundará na pacificação de tema controvertido pela possível inconstitucionalidade.

    Os efeitos do controle de constitucionalidade difuso são, via de regra, interpartes  e  ex tunc, podendo modular à decisão os efeitos de tal controle (aplicação do art. 27, da Lei 9.868/99 [o STF decide, por 2/3 dos votos de seus membros, qual será o efeito temporal das decisões. Essa manobra é denominada modulação dos efeitos]), a fim de que se garanta maior segurança jurídica e protegendo o interesse social. (LEADING CASE: Rext nº 197917. Redução do nº de vereadores de Mira Estrela - SP)

    No caso de Mira Estrela houve uma modulação pro futuro, isto é, escolheu-se uma data futura (próxima legislatura) para que a decisão começasse a verter seus jurídicos efeitos.

    Excepcionalmente, os efeitos do controle difuso poderão ser erga omnes (contra todos - ex nunc), como no caso do art. 52, X.


4.2.2 Direto (concentrado)

CONCENTRADO ≠ DIFUSO

    É concentrado o controle de constitucionalidade que se propõe diretamente no STF contra lei em tese, não se tratando de um incidente processual, que seria controle difuso, no qual se utiliza do argumento da inconstitucionalidade de um lei no caso concreto, a fim de obter a procedência da demanda.

PRINCIPAL ≠ INCIDENTAL

    Denomina-se, no controle direto de constitucionalidade, principal, pois tramita um processo que visa tão-somente a declaração inconstitucionalidade; é incidental, pois dentro de um processo levanta-se um incidente de inconstitucionalidade a título de argumento de defesa.

DA LEI EM TESE ≠ NO CASO CONCRETO

    Diz-se que o controle direto aplica-se contra lei em tese, porque não há um caso concreto no qual incida a constitucionalidade suscitada; no controle indireto, por seu turno, ocorre o contrário, a inconstitucionalidade é um incidente defendido pela defesa no caso concreto.

POR VIA DE AÇÃO ≠ POR VIA DE DEFESA

    Diz-se que o controle direto é por ação porque se busca diretamente, via ação, a declaração de inconstitucionalidade de um dado ato normativo; no controle indireto, por via de defesa porque no curso do processo o autor se defende de algum fato alegando a inconstitucionalidade do ato normativo.

    Trata-se de um controle abstrato, sem partes (de caráter objetivo). Sofreu alterações pela Lei nº 9.868/99.

    O controle de constitucionalidade concentrado somente pode ser declarado em nível Federal pelo STF; em nível estadual pelos TJs (art. 125, § 2º, CF). O controle de nível federal se realiza em virtude da pretensa inconsonância entre leis/atos normativos federais ou estaduais em face da Constituição Federal; enquanto o de nível estadual, entre leis/atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual.

    A ação direta de inconstitucionalidade pode ser:

- por ação (genérica) - ADI - art. 102, I, a (1ª parte) c/c art. 103. Efeitos: erga omnes e ex tunc (regra). Ver art. 27, Lei 9.868/99 - modulação dos efeitos da decisão (segurança jurídica e interesse social). Não há necessidade da providência do art. 52, X, CF.

    Somente é cabível uma ADI se o ato ou lei objurgada for de nível federal ou estadual e estiver violando a Constituição Federal.

    Podem propor a ADI as pessoas elencadas no art. 103, CF, ficando alijados dessa ação os indíviduos, que terão de lançar mão das ações ordinárias e suscitando incidente de inconstitucionalidade.

    Quanto aos atos normativos estaduais, a ADI é prevista pelo art. 125, § 2º, CF.

    Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade perquirida pela ADI são erga omnes, vinculantes relativamente aos demais órgão do Poder Judiciário e à Administração Pública em geral (art. 102, § 2º, CF) e ex tunc, podendo o STF, a fim de garantir a segurança jurídica e o interesse social, modular os efeitos da decisão (art. 27, Lei nº 9.878). Como os efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADI já são erga omnes, não é necessário realizar a providência do art. 52, X, CF.

    É cabível a concessão de medida cautelar na ADI (art. 11 da Lei 9.868/99 - § 1º: efeito ex tunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder eficácia retroativa), a fim de acautelar o direito que se quer ver tutelado.

“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.
§ 1º A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”


- por omissão - ADO - art. 102, I, a (1ª parte) c/c art. 103, § 2ª, CF.

    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    I - processar e julgar, originariamente:
    a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.”

    “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
    I - o Presidente da República;
    II - a Mesa do Senado Federal;
    III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
    IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
    V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
    VI - o Procurador-Geral da República;
    VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
    VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
    IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
    (...)
    § 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

        Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão há a inconstitucionalidade. Contudo, não é uma lei que viola a constituição, mas sim a omissão do legislador, que não promulgou lei regulamentar prevista pela Carta Fundamental, redundando na impossibilidade do cidadão de lançar mão do artigo que, em última análise, está sendo ferido.

    A ADO foi criada em 1998 para aplacar a chaga da omissão legislativa do Congresso Nacional, isto é, combater a falta de efetividade da Constituição, prestando-se, portanto, ao mesmo fim do mandado de injunção.

    Há, entrementes, diferenças. São elas:





    A crítica que se faz, tanto à ADO quanto ao writ de injunção, é que ambos acabaram por apresentar pouca efetividade, pois, na hora de implementação do desiderato dessas ações, em observância ao princípio da separação de poderes, foi muito tímido.


- interventiva - ADI interventiva  - art. 34, VII c/c art. 36, III, CF (princípios constitucionais sensíveis)

    “Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
    (...)      
    VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:
    a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
    b) direitos da pessoa humana;
    c) autonomia municipal;
    d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
    e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.”

    “Art. 36. A decretação da intervenção dependerá:
    (...)
    III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.”

    Trata-se de uma ação interposta diretamente no Supremo Tribunal Federal contra a atuação de um governo numa entidade federada que fira um ou mais dos princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII), não necessariamente contra uma lei ou outro ato normativo propriamente dito.

    A ADI interventiva busca, portanto, fazer cessar com a atuação perniciosa que, via de consequência, desequilibra o pacto federativo.

    A intervenção sempre se dará por decreto do Presidente da República, nos termos próprios do § 1º do art. 36. Contudo, na ADI interventiva, anteriormente à decretação da intervenção, impõe-se o provimento, pelo STF, de uma representação do Procurador-Geral da República.

    Conforme prescreve o § 3º do art. 36, “nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade”. Com isso, não se aplica a regra da apreciação congressional para se proceder a intervenção no caso do art. 34, VII.


- declaratória de constitucionalidade - ADC - art. 102, I (2ª parte), § 2º c/c art. 103. Efeitos: erga omnes e vinculante para os Poderes Judiciário e Executivo.

    “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
    I - processar e julgar, originariamente:
    a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.”

    “(...)
    § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”

    A ADC se presta para declarar a constitucionalidade de uma determinada lei, pacificando toda e qualquer decisão que objurgasse essa qualidade. O resultado da ADC é o contrário daquele da ADIN, ou seja, se julgada a inconstitucionalidade de uma lei, nenhum órgão do Judiciário poderá ter entendimento diverso, bem assim o Poder Executivo.

    Os legitimados a propor a ADC são as mesmas pessoas do art. 103, CF.


- arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF - art. 102, § 1º c/c art. 103. Efeitos: erga omnes e vinculante.

    “§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.”
    A arguição de descumprimento de preceito fundamental é aquela proposta perante o Pretório Excelso, objetivando evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (art. 1º, lei nº 9.882/99) ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (parágrafo único, da mesma lei).

    Por se tratar de preceito fundamental, a análise do cabimento da ADPF é sempre casuística, consentâneo com entendimento firmado pela jurisprudência firme do Supremo.


5 BASE LEGAL: CF, Lei n 9.868/99 (ADI e ADC), Lei nº 9.882/99 (ADPF)

    A despeito de estar previsto na Carta Fundamental, o controle de constitucionalidade não dispõe de título à parte, estando inserido naquele atinente ao Poder Judiciário.

    Existem duas leis que foram promulgadas e publicadas no ano de 1999, que sistematizam as Ações Direta de Inconstitucionalidade e Declaratória de Constitucionalidade e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.


6 A FIGURA DO AMICUS CURIAE (AMIGOS DA CORTE)

    Amicus curiae são pessoas ou entidades que, não sendo autores da ação, têm interesse, por algum motivo, no julgamento de um determinado feito. Por apresentarem aludido interesse, sua intervenção é aceita no processo.

    O amicus curiae tem que peticionar nos autos, habilitando-se a participar do processo. Uma vez habilitados, poderão peticionar, apresentar memoriais e sustentar oralmente.

CORREÇÃO DOS EXERCÍCIOS DE DIREITO CIVIL III

QUESTÃO CARMELITA

1) Por se tratar de relação de consumo e como há lei que disponha sobre a matéria, aplica-se ao caso sob análise a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva.

2) Certamente haveria responsabilização por parte da danceteria, pois, em decorrência da Teoria da Aparência, os vallets seus colaboradores são. Evidentemente, a própria danceteria poderia ajuizar ação reavendo regressivamente os valores pagos a título de indenização.

3) Em virtude da quebra do nexo causal, deixa de haver a responsabilidade civil por parte da empresa.


QUESTÃO "DE PESO"

1) Aplica-se o art. 927, § único, 2ª parte, que trata da teoria do risco criado. Sendo assim, a responsabilidade é objetiva.

2) 1º casa destruída: danos emergentes; 2º aluguel de imóvel que tiveram que pagar: danos emergentes; 3º deixaram de receber o aluguel: lucros cessantes; 4º dano moral.


QUESTÃO JEOVÂNIA

a) Cabe, na espécie, a teoria da responsabilidade objetiva ou teoria do risco, em vista da existência de dano gerado por um fato de serviço, isto porque se trata de uma relação de consumo estabelecida entre Jeovânia e a empresa de ônibus.

b) No caso dos autos, jamais seria admissível que fato de terceiro eximisse a empresa de ônibus de sua responsabilidade. Ocorre, contudo, que a empresa, eventualmente, teria a seu dispor o ajuizamento de uma ação de ressarcimento contra esse terceiro. Parece-nos, de modo dizer, que, dadas as informações aduzidas, nem mesmo a ação regressiva seria adequada.

c) Sim, há uma alteração fática, haja vista que houve quebra do nexo causal por culpa da vítima, seja exclusiva seja concorrente.

d) Retorna a situação anterior à conjectura incitada na letra c: a empresa volta a responder pelos danos sofridos pela vítima no seu caminho até o banheiro, tendo em vista que não lhe é tolhido o direito de até esse local se locomover.

e) No caso de Jeovânia, ela poderia pleitear uma indenização por lucros cessantes e danos materiais emergentes, tudo com o parâmetro da equivalência, bem como reparação por danos morais com caráter compensatório e punitivo (cunho pedagógico) baseados no status socioeconômico das partes envolvidas.

DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO (19/10/2011, 21/10/2011, 26/10/2011, 28/10/2011, 02/11/2011, 04/11/2011, 09/11/2011 e 11/11/2011)

ELEMENTOS DO ESTADO PERANTE O DIREITO INTERNACIONAL: O GOVERNO
 
1 RECONHECIMENTO DE ESTADO

    O reconhecimento de um Estado somente surge quando um dado governo se proclama separado e soberano em relação ao Estado anterior. É o caso das independências.

    Para Rezek, o reconhecimento de Estado significa a colocação de cada soberania frente ao restante da comunidade internacional. Justamente por se tratar de um ato no qual um Estado reconhece no outro a soberania e, portanto, os demais elementos necessários à qualificação de um Estado como tal, o reconhecimento de Estado é um ato unilateral (de um ente estatal em relação à outra entidade homóloga), cujo efeito jurídico é meramente declaratório e permitirá ao Estado reconhecido manter relações com seus pares, bem como uma mais fácil integração à comunidade internacional.

    O reconhecimento de Estado não é constitutivo, eis que não cria um novo Estado, já que este materialmente existia anteriormente à declaração do outro Estado, pois a Carta da OEA, em seu art. 12, dispõe que a existência política de um Estado é independente do seu reconhecimento pelos outros Estados. Logo, apenas se declara uma identificação de uma determinada entidade como sendo Estado soberano.

    Um exemplo paradigmático de reconhecimento de Estado é o de Taiwan. A monarquia chinesa foi até meados do séc. XX, quando, então, instalou-se uma profunda guerra civil e, ao depois, dois grupos políticos se estabeleceram: os nacionalistas (republicanos conservadores) e os comunistas. Para piorar a situação, japoneses invadiram a Manchúria, norte da China, no início do séc. XX. Os japoneses perderam a guerra e foram expulsos da China. Nesse momento, nacionalistas e comunistas tornam brigar, vencendo estes e sendo expulsos aqueles, que levam dinheiro, documentos importantes da China e outros itens. Os nacionalistas fugiram para Taiwan e lá proclamaram a República Nacional da China. Os americanos reconheceram Taiwan como a verdadeira China e Taipei como sua capital. Tempos depois os EUA revogaram esse posicionamento, reconhecendo Pequim como o verdadeiro Estado chinês. Somente alguns Estados soberanos reconhecem a soberania de Taiwan, dentre eles o Vaticano e o Paraguai.

    Em 1917, os bolcheviques tomaram o poder na Rússia.  No ano seguinte finda a 1ª Guerra Mundial e boa parte das tropas que estavam na Europa, lá permaneceram, transformaram-se em milícias para invadir a Rússia e tomar o poder desta nação. Os japoneses, através de seu exército, invadiram a Rússia também. Stalin e seus camaradas criaram o Exército Vermelho. Em 1922, o grupo de Stalin criou a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, sendo reconhecida a existência desse Estado por apenas um outro, a Mongólia; os demais, não o fizeram. A despeito do reconhecimento por apenas um Estado, politicamente era impossível não reconhecer o exercício da soberania pelos comunistas na União das Repúblicas Socialistas Soviéticas.


1.1 Unilateral

    É quando um Estado reconhece espontânea e unilateralmente a existência de um outro Estado recém tornado independente (autoproclamação), através de uma notícia à imprensa, por exemplo.

    Ex.: Um reconhecimento unilateral histórico, foi aquele realizado pelos EUA em favor do Brasil.


1.2 Bilateral

    É quando ocorre um tratado bilateral entre dois Estados, no qual um reconhece a soberania do outro. Pode, eventualmente, um tratado bilateral reconhecer a condição de Estado de um terceiro, que não os participantes.

    O reconhecimento bilateral pode ser expresso ou tácito.


1.2.1 Expresso

    No reconhecimento expresso é imperioso que seja lavrado tratado nesse sentido.

    Ex.: Um reconhecimento bilateral expresso histórico, foi aquele realizado por Portugal em favor do Brasil, mediante pagamento de indenização. Nesse tratado houve a figura de um fiador, o Reino Unido, que, ademais de emprestar o dinheiro para o Brasil adimplir com a indenização, também reconheceu a soberania do Estado brasileiro.

    Outro exemplo: o reconhecimento britânico da soberania dos EUA.


1.2.2 Tácito

    Existem situações bilaterais tácitas, que ocorrem quando um Estado faz uma proposta de cooperação econômica (ou de qualquer outra natureza) sem nunca antes ter mantido relações diplomáticas com o outro Estado.


1.3 A questão dos tratados multilaterais

    Nos tratados multilaterais podem coexistir Estados que não se reconhecem mutuamente.


2 RECONHECIMENTO DE GOVERNO

    O reconhecimento de governo pressupõe a existência de um Estado no qual se alterou o grupo político que lhe comanda (governo), seja sucessoriamente, seja por independência. Assim, um Estado pode, ou não, reconhecer um outro governo.


2.1 A legitimidade pelo regime democrático (Doutrina Tobar) - reconhecimento expresso

    Para a teoria da legitimidade pelo regime democrático, os governos só reconhecem outros se estes estiverem sob a égide do regime democrático.

    Essa teoria, que espera a existência de legitimidade dos governos, surgiu no início do séc. XX, quando o então ministro das Relações Exteriores do Equador, Carlos Tobar, resolveu buscar uma solução diplomática para o elevado número de mudanças abruptas de poder nos países latinoamericanos.

    “O meio mais eficaz para acabar com essas mudanças violentas de governo, inspiradas pela ambição, que tantas vezes têm perturbado o progresso e o desenvolvimento das nações latino-americanas e causado guerras civis sangrentas, seria a recusa, por parte dos demais governos, de reconhecer esses regimes acidentais, resultantes de revoluções, até que fique demonstrado que eles contam com a aprovação popular.”


2.2 A adoção do pragmatismo puro (Doutrina Estrada) - reconhecimento tácito

    Para a linha política que adota o pragmatismo puro, os governos reconhecem outros porque, dadas as circunstâncias (políticas ou econômicas), o novo grupo político é menos pior que o seu predecessor.

    Isto não significa, de modo algum, que o Estado não possa romper relações diplomáticas com o novo governo cujo perfil político ou modo de ascensão ao poder se considerem inaceitáveis. Quer-se apenas evitar a realização arbitrária de um juízo crítico ostensivo sobre o novo governo.

    Ademais, para a doutrina Estrada, não é necessário reconhecimento expresso de um novo governo, basta apenas a manutenção das relações diplomáticas, vez que a prática declaratória poderia interferir na gerência dos negócios internos da nação que passou por um processo de ruptura política, e se constituiria numa ofensa gravíssima a sua soberania.


2.3 A “cláusula programática” hoje

    Hodiernamente, entende-se que para um governo ser reconhecimento como tal, basta que o governo mantenha o controle sobre o seu território, recolha regularmente seus tributos, cumpra com suas obrigações no âmbito internacional e, principalmente, que esse governo apresente um razoável índice de obediência civil.

    No pertinente à forma do reconhecimento, cada dia perde mais força o pronunciamento formal, valorizando-se, destarte, a simples manutenção das relações diplomáticas entre os Estados soberanos, o que nos parece bastante lógico, haja vista que um dos principais elementos constitutivos do Estado é justamente a existência de um governo que lhe conduza.


3 IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO ESTATAL

    A primeira convenção diplomática foi o Réglement de Vienna, no qual se estabeleceu o reconhecimento dos costumes internacionais como regras.

    Há vários países que possuem duas capitais: uma diplomática (Haia, relativamente ao Reino dos Países Baixos) e outra administrativa (Amsterdã, em relação ao Reino dos Países Baixos).


3.1 Imunidade diplomática

    Nas relações diplomáticas, os Estados soberanos enviam um ao outro representantes que atuarão em seus nomes. Uma vez reconhecida a soberania mútua, através de um tratado, deve-se estabelecer as missões diplomáticas permanentes (embaixada). Esse estabelecimento dar-se-á através de um procedimento no qual o Estado acreditante recebe (acredita) o representante enviado pelo Estado acreditado.

    Anterior ao recebimento do representado do Estado acreditado, este envia um agréement ou agreement ao Estado acreditante, que poderá recusar tal representante ou aceitá-lo. O agreement é em relação à persona, isto é, a pessoa do diplomata que representará o Estado acreditado. Se recusado, ou se torna malvisto durante o exercício da representação, o diplomata é classificado como uma persona non grata; se autorizado, ingressa na lista diplomática, para a qual também entrarão seus dependentes.

    A imunidade diplomática aplica-se aos membros da lista diplomática.

    Apesar das imunidades diplomáticas, há um costume que informa que os representantes do Estado acreditado têm de cumprir com as leis do Estado acreditante.


3.1.1 Jurisdição penal

    Sob o ponto de vista penal a imunidade diplomática é absoluta e se estende a todos os integrantes da lista diplomática. Pode, contudo, o Estado soberano detentor da imunidade diplomática, entregar o seu representante para julgamento pelas autoridades competentes do Estado acreditante.

    Os agentes diplomáticas não são obrigados a prestar depoimento em investigação policial.


3.1.2 Jurisdição civil/tributária/trabalhista

    A jurisdição civil é relativa, pois em assuntos simples, o diplomata pode ser responsabilizado (ex.: acidente de automóvel fora do expediente de trabalho diplomático). Somente estão acobertados pela imunidade civil os contratos e os bens em nome da embaixada. Com isto, os bens, empregados e contratos firmados pela pessoa do diplomata não se enquadra na imunidade.

    A imunidade tributária é absoluta, pois se entende que nas aquisições que realizar o diplomata, este estará fazendo-a para melhorar o desempenho do seu mister diplomático.

    A convenção de Viena veda que os cônsules e demais diplomatas não podem exercer atividade empresarial.

    Os bens da embaixada são impenhoráveis. Automóveis diplomáticos e consulares podem ser multados, o que não significa que a embaixada irá quitá-la. Até porque, não é possível executar uma dívida diplomática ou consular, posto que os bens da embaixada são IMPENHORÁVEIS.

    Em matéria trabalhista, no entanto, há entendimento diverso relativamente à imunidade de jurisdição. A Justiça Trabalhista brasileira entende que o contrato de trabalho firmado entre qualquer ser humano não-pertencente ao corpo diplomático ou consular do país acreditado exclui a imunidade de jurisdição civil.


3.2 Imunidade consular

    Há importantes diferenças entre imunidade consular e diplomática: (I) as imunidades consulares não são extensíveis aos dependentes do cônsul e aos demais agentes consulares; (II) a imunidade consular penal somente existe para aquelas situações pertinentes à execução do seu mister; (III) os agentes consulares têm obrigação de prestar depoimento em investigação criminal, sendo-lhe permitido apenas a escolha do momento mais oportuno; (IV) a imunidade tributária consular cinge-se apenas às necessidades atinentes ao exercício da atividade consular.

    Existem certas questões, que pela sua natureza, impossibilitam o exercício da imunidade, devendo haver o primado do Direito local. Por exemplo, não pode um diplomata inglês querer dirigir na mão-inglesa. Outro exemplo: um diplomata árabe que quer o reconhecimento jurídico de sua relação matrimonial com suas quatros esposas.


4 CASOS “ESPECIAIS” DE SOBERANIA

4.1 Os microestados
    Os microestados, para os devidos fins de direito internacional público, são Estados soberanos com assento na Assembleia Geral da ONU, a qual entende que para “UM PAÍS, UM VOTO”.

    Os microestados são soberanos por uma concertação política, isto é, uma boa vontade jurídica internacional.


4.1.1 Andorra

    Andorra é um co-principado situado entre Espanha e França. Andorra é uma monarquia parlamentarista, na qual existem dois princípes, quais sejam, o Bispo da cidade espanhola de Urgel e o Presidente da República Francesa.

    O Vaticano, dada sua situação excepcional, dá uma proteção espiritual a Andorra; a França, proteção militar.

    Antigamente, Andorra utilizava a moeda da França, o franco; atualmente, o euro.

    Andorra, pelo seu sistema bimonetário, é considerado um paraíso fiscal.

    Soberania de fato, Andorra não tem, mas a jurídica, sim.


4.1.2 Liechtenstein

    O principado de Liechtenstein está localizado entre a Suíça (Confederação Helvética) e a Áustria.

    As forças armadas são suíças.

    Liechtenstein, por ter um sistema bimonetário (franco suíço e euro) também é um paraíso fiscal.


4.1.3 São Marinho

    São Marinho é um Estado localizado na Itália.

    Do mesmo modo que os Estados anteriores, São Marinho não possui forças armadas.


4.1.4 Nauru

    São os arquipélagos do Pacífico que se tornaram Estados soberanos.

    Nauru é o único Estado soberano que corre o risco de desaparecer em decorrência da ação humana (escavação das reservas de fosfato).


4.1.5 Mônaco

    Mônaco é um principado ao sul da República Francesa.

    Do mesmo modo que os Estados anteriores, Mônaco não possui forças armadas (protege-lhe as forças armadas da República Francesa) e a própria moeda é a mesma que a França utilizar, que, por hora, é o euro.

    No Tratado assinado entre a família Grimaldi e a França, no qual esta assegurou conceder segurança a Mônaco, foi imposto que se o princípe de Mônaco não deixar herdeiros diretos (filhos), o território do principado será incorporado pela França.


4.2 O caso da Santa Sé e do Estado da Cidade do Vaticano

    O Vaticano também é um microestado.

    Até 1871 a Igreja Católica tinha território, os Estados Papais, nos quais os papas exerciam a função de chefia, que se distinguia, por seu turno, da chefia espiritual da Igreja Católica. A partir do ano 1871, os papas se enclausuravam no Vaticano.

    Em 1929, Benito Mussolini e o papa Pio XI assinaram o Tratado de Latrão, no qual se outorgou um território de 0,44 km2, o hoje denominado Estado da Cidade do Vaticano.

    O papa reúne em si os títulos de Papa (líder espiritual do mundo), Bispo de Roma e Chefe de Estado do Vaticano.

    A carreira eclesiástica é diácono, presbítero (padre) e bispo. Cardeal não é membro da carreira eclesiástica, são verdadeiros cidadãos do Vaticano (isto é, podem votar e serem votados) escolhidos pelo Papa.

    Há duas teses no DIP: (I) a Santa Sé (Santa Sede, em português arcaico) é distinta do Vaticano (território localizado em Roma) e o Papa, enquanto líder da Santa Sé, independente de ter território, ou não, terá sua personalidade jurídica internacional reconhecida. Nesse diapasão, os tratados firmados pela Santa Sé são denominados de Concordatas; (II) o Papa é o soberano do Estado da Cidade do Vaticano, sendo essa cidade sua sede e o euro sua moeda. Não há uma Santa Sé, pois, como já referido, o papa só exerce soberania sobre o território do Estado do Vaticano.

    O Vaticano, por ser um Estado soberano, tem um sistema bancário próprio, seus próprios diplomatas (os núncios) e passaportes emitidos para seus membros.


4.3 O caso da soberania da Ordem da Cruz de Malta

    A soberana Ordem da Cruz de Malta possui sua sede num castelo na Itália. São membros dessa Ordem aqueles que professam a religião Católica Apostólica Romana e que são indicados pelos seus próprios membros. É próprio da Constituição dessa Ordem a proteção do Papa, mesmo que haja uma separação entre Vaticano e Ordem da Cruz de Malta.

    Mais de 100 Estados soberanos reconhecem a Soberana Ordem da Cruz de Malta. Por isso, seus membros podem ter passaporte desse verdadeiro Estado soberano. Por ser um Estado soberano, a Ordem possui um corpo diplomático.

    A função da Ordem da Cruz de Malta avizinha-se daquela da Cruz Vermelha, inclusive, tendo um acordo com esta.

    Existem dois posicionamentos doutrinários sobre a Soberana Ordem da Cruz de Malta: (I) apesar de ser reconhecida por Estados soberanos, a Ordem da Cruz de Malta não é propriamente um Estado soberano; (II) outros, de modo diverso, dizem que, se há reconhecimento internacional, logo, trata-se de um Estado soberano.


4.4 Os casos de tutela internacional

    A tutela internacional surgiu em 1919 na Sociedade das Nações, que, à época, foi muito mal sucedida. Contudo, não se pode negar a origem nesse momento histórico.

    A tutela internacional é o exercício de um mandato ou tutela de um Estado soberano em representação à ONU, criada com o desiderato de auxiliar na descolonização os países africanos e asiáticos. Tratando-se, portanto, de uma ingerência humanitária, através da ajuda na constituição de um novo Estado (os três poderes), infraestrutura, entre outras atribuições.

    O Estado tutoriado tem uma soberania muito frágil, eis a razão da existência de um Estado tutor.


5 PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA OU ENDOSSO DIPLOMÁTICO

    A proteção diplomática está em desuso.

    No séc. XIX, quando o capitalismo financeiro internacional principiou seus passos, isto é, abriam-se bancos em vários países, entre outros. Contudo, muitos caudilhos sul-americanos começaram a estatizar as empresas multinacionais.

    O endosso diplomático é o Estado exigir, em seu nome, a dívida que um outro Estado tem com um cidadão seu, em virtude de uma estatização procedida por este último Estado em desfavor de dito cidadão.


ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

    As Organizações Internacionais são, via de regra, formadas por Estados soberanos. A exceção é a organização internacional formada por organizações internacionais, o que é viável apenas em nível hipotético.


1 ORIGEM HISTÓRICA

    A organização internacional como hoje conhecida surge no final do séc. XIX, pois as relações internacionais propriamente ditas começam a surgir um pouco antes. Há, contudo, quem afirme o contrário, deslocando o surgimento das relações internacionais para o início do séc. XIII, o que não parece muito correto, sob a luz da Escola dos Annales, que admite relações mundiais, não internacionais.    

    Para alguns doutrinadores, a organização internacional surgiu com o Congresso de Viena (final do Império Napoleônico), através da Santa Aliança, a qual seria melhor classificada como um Acordo Militar meramente. Contudo, é mais pacífico o surgimento de organizações internacionais a partir da União Internacional Postal e a União Internacional de Telecomunicações, as quais visavam padronizar as formas de comunicação. São consideradas as primeiras organizações internacionais, pois possuem alguns dos elementos constitutivos destas, quais sejam, tratado constitutivo ou carta constitutiva (instrumento que dá formatação à instituição), regulamentação de uma organização orgânica, concreta, real e fática de uma organização internacional.


2 TRATADO CONSTITUTIVO

    É o instrumento que dá formatação à instituição, podendo, lato sensu, ser considerado este a própria organização.


3 ESTRUTURA

    As organizações internacionais possuem uma Assembleia Geral (debate os grandes temas pertinentes aos Estados membros, que possui uma sede física temporária) e uma Secretaria Geral (que possui uma sede física permanente, a qual representa o escritório da organização internacional).

    Assim, o elemento subjetivo é a existência de uma Assembleia Geral e seus funcionários; o objetivo, é a sede física permanente em si.

    Não há regra quanto à sede, que poderá estar localizada no território de um dos Estados membros. Sede esta que será estatuída através de um tratado territorial firmado entre o Estado sede e a organização internacional. Há, entrementes, organizações internacionais que possuem sede em Estados que não são membros seus, como a OPEP cuja sede está em Viena, na Áustria.

    Obviamente, uma organização internacional possui uma estrutura mais complexa do que esta, mas os elementos ora expostos são suficientes para constituírem uma organização internacional.


4 IMUNIDADE FUNCIONAL   

    Os funcionários de uma organização internacional precisam ser informados ao Ministério das Relações Exteriores do Estado sede dessa organização, a fim de que possam gozar da imunidade funcional.


5 A ONU

    A ONU é a organização internacional paradigmática.


5.1 Precedentes históricos

    Nas universidades europeias e nas americanas da Costa Leste começa um grupo de teóricos a tratar sobre o que seria o futuro do Direito Internacional. Em 1899, é criada a Corte Internacional de Arbitragem, que ainda hoje existe e não é ligada à ONU, sendo realizada a primeira Conferência Internacional sobre a Paz. Houve uma segunda conferência, em 1907, a qual foi muito importante para o Brasil, sendo o chanceler deste o Barão do Rio Branco e o seu plenipotenciário, Ruy Barbosa. Diz-se que foi muito importante para o Brasil, pois nesta conferência Ruy Barbosa defendeu a tese de que PARA CADA ESTADO SOBERANO, UM VOTO, materializando o princípio da igualdade material no âmbito de uma futura organização internacional voltada à manutenção paz.

    Este clima foi referenciado quando o presidente dos EUA, Woodrow Wilson, propôs a criação da Sociedade das Nações (SDN). Ocorre que os EUA ficou de fora dessa organização, porque o Senado americano vetou sua entrada.

    Em 1919, paralelamente à criação da SDN, foi criada a OIT em resposta à Revolução Bolchevique, sendo independente da ONU.

    A Sociedade das Nações não contava com EUA, Rússia e Alemanha, sendo composta por Inglaterra e França. A Inglaterra adotou outro nome para a Sociedade das Nações, denominando-a League of Nations.

    A Sociedade das Nações acabou por completa falência. Em 1926, o Brasil deixou a SDN, porque esta possuía um grupo de países que se encontrava frequentemente e tinha status superior aos demais. O Brasil pleiteava seu espaço neste grupo, o qual foi negado e concedido à Alemanha. Como forma de protesto, o Brasil procedeu a sua retirada.

    Veio a 2ª Guerra Mundial e a ONU foi criada. Veio a Declaração dos Direitos Humanos.

    Quando a ONU surge, já estabelecida, se deram conta de que a Liga das Nações nunca havia sido extinta oficialmente. Então, fez-se uma reunião onde foi confeccionado um termo de extinção e todo o patrimônio foi incorporado ao da ONU. Assim, a ONU é a sucessora da Sociedade das Nações.


5.2 Estrutura

    A ONU é composta de 06 órgãos principais:

a) Assembleia Geral: era para ser o principal órgão, pois possui todos os Estados membros (193 – fora a Palestina). Cada Estado soberano tem direito a um voto. A Assembléia se reúne em sessões ordinárias (anuais em NY) e extraordinárias (crise). Existe uma tradição quanto à data da reunião: terceira terça feira do mês de novembro; aí se escolhe o presidente da sessão daquele ano e cada Estado escolhe seu representante. O primeiro representante a discursar é o brasileiro e o segundo é o americano (sempre). As sessões extraordinárias podem se dar fora de NY. A Assembléia Geral aprova as contas da ONU, elege os membros não permanentes do Conselho de Segurança, os juízes, o Secretário Geral da ONU, ainda pode fazer emendas à carta da ONU (quorum ultra qualificado – 2/3 dos membros) e também adota resoluções (divisão da Palestina de Israel). Porém, tais resoluções não possuem autoexecutoriedade; se não forem cumpridas devem ser reivindicadas no Conselho de Segurança da ONU.


b) Conselho de Segurança das Nações Unidas: é o principal órgão que concentra o poder da ONU. É o único órgão que pode determinar o uso da força, através de uma resolução (exemplo: caso da Líbia). Ainda, determina as missões de Paz (Brasil no Haiti). Este Conselho é formado por 05 membros permanentes: EUA, Rússia, Reino Unido, França e China, os quais possuem poder de veto, ou seja, qualquer decisão a ser tomada deve ter a unanimidade dos cinco. Para completar o cenário, esses Estados são os únicos que podem possuir armas nucleares (TNP - AIEA). Ainda, há 10 membros temporários, que são eleitos pela Assembléia Geral, numa rotatividade continental, possuindo mandato de 02 anos não reconduzíveis.


c) Secretaria: tem na figura do Secretário Geral da ONU sua autoridade máxima, porém ele nada decide apesar de ser uma figura importante. Ele somente gerencia. É eleito da seguinte forma: a Assembléia Geral escolhe um nome que vai para aprovação do Conselho de Segurança, possuindo mandato de 05 anos reconduzível uma vez. Há a tradição de rotatividade continental do Secretário. Possui escritórios em NY, Genebra e espalhados pelo resto do mundo.

 
d) Conselho Econômico e Social: é formado por 54 Estados membros, nos moldes da rotatividade continental. Faz parte a OMS, OIT, UNESCO, UNICEF, FAO, UPU, OACI, FMI, BM e OMC. Quanto à economia, temos o chamado sistema de Breton Woods (1944).

DIREITO CIVIL III (19/10/2011, 22/10/2011, 26/10/2011, 28/11/2011, 02/11/2011, 04/11/2011, 09/11/2011, 11/11/2011

4 TEORIA DA CULPA – RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

    Tal teoria vige na legislação civil pátria desde o Código de 1916, até os dias de hoje, sendo a regra geral.


4.1 Fundamento – culpa – ato ilícito (art. 186 e 927, caput)

    A pessoa responde pela sua culpa com fundamento no ato ilícito praticado.


4.2 Ato ilícito

    O ato ilícito é definido como um ato culposo, ou seja, a teoria da culpa é definida a partir de um ato culposo (negligência, imprudência e imperícia) praticado.


4.2.1 Existência de ação – ato comissivo ou omissivo

    Para que haja a ilicitude de um ato, deve haver a prática da ação por um agente, podendo consubstanciar-se em um ato comissivo (fazer) ou omissivo (não fazer). Posteriormente, este ato será o fundamento para busca de uma indenização e/ou reparação pelos danos sofridos.


4.2.2 Violação da ordem jurídica – legal ou contratual

    Essa ação deve violar a ordem jurídica, seja no aspecto legal, seja no aspecto contratual, ou seja, o agente praticou o ato descumprindo o sistema jurídico ou uma regra contratual.

    Desse modo, há a culpa legal e a culpa contratual quando o agente age de forma culposa.


4.2.3 Imputabilidade do agente

    Cumpre ressaltar que nesse contexto a imputabilidade difere do conceito anterior trabalhado, isto é, à capacidade de responder pelos seus atos (inadimplemento), a qual está vinculada ao fato de que por vezes as pessoas respondem pelos seus atos mesmo sem ter havido culpa. Aqui, o conceito é vinculado à (in)capacidade que o agente tem de responder pelos seus atos.

    A regra geral é a de que somente as pessoas capazes de se responsabilizarem pelos seus atos, por ele responderão. Assim, se o agente não possuir capacidade, quem responderá será seu representante ou seu assistente.

    O art. 928, no entanto, traz uma exceção:

    “Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.”

    Qualquer situação de insolvência daqueles que são os representantes do incapaz, que estariam obrigados a pagar a indenização, autoriza que se possa cobrar diretamente do patrimônio do incapaz. Esta acaba sendo uma tentativa de proteger ainda mais a vítima.


4.2.4 Penetração na esfera de outrem

    De nada adianta o agente preencher todas as condições supra se o ato praticado não afetar ninguém. Assim, enquanto não houver a penetração na esfera de outrem, o dano, não haverá reflexos na responsabilidade civil.


4.3 Dano presumido

    Há o dano presumido, que ocorre nos casos das pessoas que perdem entes queridos. Assim, não é necessário que se comprove o dano.


4.4 Abuso do direito e ilicitude (art. 187, CC)

    “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

    Com  o Código Civil de 2002, pela primeira vez se materializou, no ordenamento jurídico pátrio, a teoria do abuso do direito, o qual se compreende como o exercício de direito manifestamente excendente dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

    Assim, a violação à boa-fé é um elemento de constatação do abuso do direito. Uma vez que uma pessoa rompa com a boa-fé, mesmo que esteja no exercício de um direito, passa a exercê-lo de forma abusiva. Ou seja, aquilo que outrora era um direito passa a ser uma conduta antijurídica, inclusiva, levando nossa Codificação Civil a equiparar os efeitos decorrentes do abuso do direito com aqueles do ato ilícito.

    Gize-se que o ato ilícito e o abuso do direito são coisas distintas, mas, para fins práticos, são equiparados no nosso ordenamento.


4.5 O dano

    O dano é um elemento presente em todas as teorias. Busca-se, na responsabilidade civil, justamente uma indenização pelo dano sofrido.

    Para a reparação do dano deve haver equivalência. Se a pessoa quedar com menos, estará empobrecendo, evidentemente. De outra banda, se a pessoa restar com valor a maior, enriquecerá indevidamente, lucrando com o evento danoso. Por exemplo, é o caso de alguém que teve “perda total” de seu carro e pede indenização no valor total do automóvel. No entanto, há que se descontar o valor da sucata, vista que esta também apresenta valor comercial.


4.5.1 Patrimonial (402, CC)

    “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”

    O dano patrimonial é também denominado de dano material. O dano patrimonial trabalha com duas espécies: danos emergentes e lucros cessantes.

- Danos emergentes

    Danos emergentes é aquilo que, efetivamente, a pessoa perdeu com a ação de alguém.


- Lucros cessantes

    Lucros cessantes é tudo aquilo que a pessoa, em tese, teria perdido com a ação de outrem.


4.5.2 Extrapatrimonial - moral

    Dano extrapatrimonial é o dano moral, que será apreciado mais adiante.


4.6 Dano direto e provado*

    O sistema jurídico brasileiro, entretanto, já admite, em casos de exceção, a pontual tutela de alguns danos de forma presumida ou mesmo por conta de probabilidade.


4.7 Culpa - em sentido amplo

    Culpa, para fins de responsabilidade civil subjetiva, compreende-se no seu âmbito mais amplo possível. Com isso, tem-se culpa quando alguém haja com dolo e culpa stricto sensu (negligência, imperícia e imprudência).

    Daí que desimporta se houve a intenção de se praticar o ato danoso ou não, bastando que se comprove a ação que causou o prejuízo, isto é, o nexo causal.


4.7.1 Art. 944, CC

    “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
    Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”

- Grave

    A culpa grave é uma grosseira falta de cautela.


- Leve

    Na culpa leve, a falta poderia ser evitada com atenção ordinária.


- Levíssima

    Na culpa levíssima, a falta poderia ser evitada com uma atenção extraordinária, ou seja, uma habilidade especial.


4.7.2 Contratual e Legal

- Contratual

    Se num contrato for pactuado algo que não se cumpre, temos a hipótese de culpa contratual.


- Legal

    O descumprimento dos preceitos legais que causem dano a alguém constitui a culpa legal.


4.8 Culpa concorrente (art. 945, CC)

    “Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”

    A culpa concorrente sempre foi reconhecida pelo Direito Civil brasileiro, mas foi esposada a nível normativo apenas pelo Código Civil de 2002.


- In eligendo (art. 932, III, CC)

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
(...)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

    A culpa in eligendo decorre do fato de a pesso ter escolhido alguém para a promoção de um determinado ato e essa pessoa, no exercício desse ato, ter causado dano a outrem.

    Quando alguém determina a outrem que realize algo, terá responsabilidade por qualquer evento danoso que este venha a causar. É o caso, por exemplo, do empregador que responderá pelos atos de seu preposto.


- In vigilando

    Culpa in vigilando é o dever de vigilância, que decorre da responsabilidade que algumas pessoas têm em relação a outras. É a hipótese, por exemplo, dos pais, que se responsabilizam pelos atos de seus rebentos, na medida em que têm dever de vigilância em relação a estes.


- In comitendo

    É a culpa que ocorre com ação da pessoa, seja por imperícia, imprudência ou negligência.


- In omitendo

    É a culpa que ocorre quando alguém deixa de fazer algo que deveria.


4.9 Nexo causal

    Dano deve ter nexo causal em face do ato ilícito cometido.

    A doutrina brasileira pacificou entendimento no sentido de que a teoria da causalidade adequada é aquela que melhor se aplica quanto ao nexo causal.


- Art. 403, CC (real e direto)

    “Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”

    Segundo a doutrina, o art. 403 não se cinge apenas à responsabilidade civil contratual, mas também à extracontratual.

    Teoria da causalidade adequada (o efeito é consequência direta e visível da conduta): “A ação ou omissão é adequada a produzir o dano?”

    A teoria da causalidade adequada delimita que o nexo causal real, direto e, por conta disso, provado, restringe o nexo à pessoa que diretamente causou dano a alguém.

    Assim, necessária se faz analisar se a ação isoladamente gera ou não a consequência danosa; se sim, temos nexo causal; se não, não. Com isso, quem ajuíza a ação tem de provar que há um ato, que é ilícito, um dano e um nexo de causalidade.

    Ex.:

- (Culpa in vigilando) Recurso inominado nº 71002349926 - 3ª Turma Recursal Cível do TJ-RS. Ementa:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. DANOS MATERIAIS. ABERTURA DE PORTA TRASEIRA DO LADO ESQUERDO SEM OS DEVIDOS CUIDADOS. RESPONSABILIDADE DA MÃE, CONDUTORA DO VEÍCULO RÉU, POR CULPA IN VIGILANDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A prova produzida permite concluir pela responsabilidade da condutora do automóvel réu, através da culpa in vigilando, que não obrou com os cuidados necessários ao permitir que seu filho abrisse a porta do veículo, terminando por atingir o veículo dos autores. Danos materiais devidamente comprovados.
2. Ausência de provas no sentido de que o condutor autor estivesse conduzindo o veículo com excesso de velocidade.
3. Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos.
RECURSO IMPROVIDO.

- (Culpa concorrente) Recurso inominado nº 71002540466 - 1ª Turma Recursal Cível do TJ-RS. Ementa:

ACIDENTE DE TRÂNSITO.  CAMIONETA QUE SAI DE GARAGEM E INTERCEPTA A TRAJETÓRIA DE VEÍCULO QUE TRAFEGAVA PELO LEITO DA VIA, MAS EM VELOCIDADE INCOMPATÍVEL PARA O LOCAL.  RECONHECIMENTO DE CULPA CONCORRENTE.  DISTRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE ENTRE OS ENVOLVIDOS.  NECESSIDADE DE ACOLHIMENTO PARCIAL DA PRETENSÃO DA PARTE AUTORA DADA A RECÍPROCA RESPONSABILIDADE.
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. 

- (Culpa concorrente - sem divisão em 50% da indenização) Recurso inominado nº 71002375491 - 2ª Turma Recursal Cível do TJ-RS. Ementa:

Acidente DE TRÂNSITO. CULPA CONCORRENTE RECONHECIDA.
- Tendo em vista que o excesso de velocidade do veículo da parte autora foi fator determinante da extensão dos danos sofridos em seu veículo, de rigor o reconhecimento da culpa concorrente, devendo a ré suportar 2/3 dos prejuízos sofridos pela requerente em razão da sua maior responsabilidade.
- Considerando que os danos sofridos pelo veículo da autora foram causados pelo acidente, mesmo que não pela colisão direta entre os veículos das partes, deve a ré responder por estes.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.


- (Nexo causal) Agravo de Instrumento nº 70019735935 - 11ª Câmara Cível do TJ-RS. Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA.

Embora os dois sinistros tenham concorrido para o resultado, somente o segundo (atropelamento) foi causa eficiente na produção do resultado: morte da vítima.
Não basta a mera sucessão temporal ou cronológica dos fatos para a configuração do nexo causal. É preciso estabelecer, através de um juízo lógico e razoável de adequação dos fatos, qual se erigiu em causa adequada e necessária do resultado, desconsiderando-se os demais.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME.


- (Nexo causal - causalidade adequada) Recurso Inominado nº 71001620871 - 1ª Turma Recursal Cível do TJ-RS. Ementa:

Ação de indenização por danos morais. agressão física. cabeçada desferida pelo réu contra o autor provocando-lhe contusão nasal. ato praticado sob violenta emoção. vítima que deixou caminhão estacionado em declive sem freios acabando por invadir a casa da mãe do réu destruindo-a parcialmente e provocando estado de choque na genitora do réu. sopesamento conduta da vítima na fixação da indenização e redução do valor em função disso.
1. Embora reste evidente a antijuridicidade da conduta do réu, por ter agredido o autor com uma cabeçada, provocando-lhe lesão corporal, ainda que de natureza leve, consistente em uma contusão nasal, não há como deixar de reconhecer que agiu o autor sob a influência da violenta emoção.
2. O descontrole do demandado, embora não justifique seu ato de agressão, há de ser considerado no contexto em que ocorreu, tendo o réu se deparado com o responsável, na forma culposa e não dolosa como o foi seu ato, pela parcial destruição da residência de sua mãe e pelo estado de choque em que esta se encontrava em razão do acidente provocado com o caminhão que foi deixado estacionado sem freios e que acabou por invadir a sua residência e provocar tais danos.
3. Sendo possível considerar, assim, a excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano e a concorrência de culpa da vítima no evento danoso, há de se reduzir o valor da indenização, em vista de tais circunstâncias, com fulcro no que dispõem o art. 944, § único e o art. 945, do Código Civil.
Recurso parcialmente provido.


TEORIA DO RISCO – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

1 EVOLUÇÃO DAS TEORIAS

1.1 1916 (C): teoria da culpa era predominante – relações trabalhistas: acidentes laborais de pessoas sem a devida proteção. Sem a prova da culpa, as pessoas perdiam a ação.

1.2 Teoria da Culpa Presumida: momento de transição: ao invés de a vítima provar que era culpada, o ofensor deveria provar que não houve culpa por parte dele. Isso dava maiores chances à vítima. Mesmo assim, não era suficiente, a vítima ainda era vulnerável.

Surgiu então a Teoria do Risco: responde pelos riscos da atividade, elimina o debate acerca da culpa. Deve-se provar que houve um Ato (não precisa dizer que foi culposo) + Nexo Causal + Dano

Não se perquire a culpa.

Nexo causal entre ato e dano: ofensor tem opções na defesa: caso fortuito, força maior, culpa da vítima, fato de terceiro – prova que não houve nexo causal entre ato e o dano sofrido.

Muitas vezes há culpa da vítima (ou força maior), não havendo, então nexo causal entre ato do ofensor e dano.

Ex: entregar um produto a alguém, mas foi entregue atrasado por culpa da greve dos correios. Ou então a pessoa compra uma comida e a consome fora da data de validade: responsabilidade objetiva veda a discussão da culpa.
Fato de terceiro: ofensor paga e depois cobra do terceiro.

Como saber qual teoria usar (culpa ou risco)?
Quando a lei afirmar que caberá responsabilidade civil objetiva de alguém independentemente da culpa, ou atividade praticada pelo autor do dano gera risco aos que exercem. Mais amplo: caso concreto.

- 927, § ú: risco criado ou perigo: atividade/ prestação de serviço que cause risco às pessoas – responde objetivamente

- 931: empresa que coloca produtos no mercado – objetivamente

- 12, CDC: produto: reparação de danos causados por defeitos no produto – objetivamente.

- 14, CDC: serviços: defeitos relativos a prestação de serviços defeituosos – ex: riscar o carro que foi deixado para lavar. Profissional liberal não: §4º: apenas com culpa: advogados, médicos, engenheiros, etc. Empresas respondem objetivamente.

- 37, §6º, CF: Responsabilidade Civil Objetiva do Estado

- 936:  “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.”
- 940: demandar por dívida já paga: obriga a pagar o dobro do que ajuizou.

Regra geral - teoria da culpa, quando a lei expressamente definir: teoria do risco.

 
DANO MORAL


1ª FASE - TEORIA NEGATIVA

    A primeira fase, também denominada fase da negação, constitui um momento em que se considerava o dano moral como sendo a aventura de um e a ofensa de outro.

    À época da teoria negativa vigia o Código Civil de 1916, que a exemplo das codificações européias de seu turno pretendia ser uma “constituição do direito civil”, no qual se sentia os efeitos de uma sociedade liberal.


1 DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NÃO REPARADOS

    Neste codex de 1916, não havia a expressão dano moral, permitindo que se inferisse a não existência ou, ao menos, o afastamento da tutela do dano moral pelo Direito Civil.


2 ART. 1537, CCB/16 - LIMITA INDENIZAÇÕES POR MORTE

    No Código Civil de Bevilacqua, as indenizações por danos morais adstringiam-se àquelas referentes ao ressarcimento pelo óbito de um ente querido.


3 “A DOR NÃO TEM PREÇO”

    A interpretação hermenêutica e legislativa da época em que surgiu o CCB/16 é de que a dor não tem preço e, portanto, não existiria a possibilidade de se realizar a tutela do dano moral, porquanto inquantificável a dor.


2ª FASE - APÓS 1966 (EVOLUÇÃO, MAS COM RESSALVAS - VISÃO PATRIMONIALISTA)

    Passou-se a entender, a partir de um novo entendimento jurisprudencial do STF, que o art. 1537 tinha uma interpretação mais ampla, a qual, contudo, deveria ser feita à luz do art. 159 (hoje art. 186).

    Nesses termos, o Supremo entendeu que a reparação seria integral, tendo que ser indenizados os custos de criação, desde o nascimento até a idade em que este adquirisse sua autonomia, e as expectativas de ganhos econômicos futuros caso os filhos vingassem.

ART. 1537 + 159 = NOVOS DIREITOS

    O modelo de interpretação do Supremo, então, era uma visão meramente patrimonialista, a qual não se coadunava com as intenções dos postulantes da reparação.


3ª FASE - PÓS 1988

1 CF/88, ART. 5º, V e X

    A CF/88 traz uma conotação de um Estado Social-Democrático de Direito, com corpo e atuação diferente do antigo Estado Liberal que até 1988 era pleno no Brasil. É nesse novo contexto que surge o art. 5º e seus incisos V e X.

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
    (...)
    V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
    (...)
    IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
    (...)”


2 CONCEITO
 
    “Dano moral é a dor em função de conduta contrário ao Direito, ou, tecnicamente, como o efeito moral da lesão a interesse juridicamente tutelado.”

Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho

    O dano moral, para além de ser uma mera reparação do dano suportado, é um regulador do convívio social, pois as pessoas, que vivem em sociedade, devem umas às outras respeito e reconhecimento da dignidade.

    Com isso, não se pode abarcar e dar guarida às aventuras jurídicas que são, em verdade, meros dissabores aos quais todos os viventes em sociedade devem se submeter.


3 PESSOA JURÍDICA

    A pessoa jurídica também pode ser passível de ressarcimento por dano moral. A matéria já está pacificada, embora tenha sido objeto de longuíssima controvérsia, visto que, por ser uma ficção, a pessoa jurídica não poderia pedir reparação por danos morais, não havendo que se falar em dor e sofrimento.

    O Ministro Ruy Rosado de Aguiar define a questão da seguinte forma: “quando se trata de pessoa jurídica, o tema da ofensa à honra propõe uma distinção inicial. A honra subjetiva da pessoa jurídica está na psique de cada um. A honra objetiva, externa ao sujeito, consiste no respeito, admiração, apreço à reputação da pessoa. A pessoa jurídica sofre danos morais quando tem ataque à sua honra, quando é difamada.”
   

4 DANO ESTÉTICO

    O dano estético é um grande problema, pois decorre de uma questão duradoura (conceito subjetivo). A jurisprudência trata o dano estético como uma espécie de terceira hipótese de dano, e isto é um grande equívoco, pois não se trata de um terceiro gênero e sim algo íncito ou a um dano moral ou material. P. Ex.: se uma pessoa for obrigada a fazer uma cirurgia plástica, terá danos materiais. Se a cirurgia não for possível, essa pessoa sofrerá dano moral. A estética deve servir como parâmetro para a qualificação do dano moral e não como uma espécie autônoma.


5 QUANTIFICAÇÃO

    Em reconhecido o dano moral, há que se saber o valor da reparação. O dano moral se presta a compensar a dor moral sofrida. Utiliza-se como premissa a própria versão negativista, ou seja, a pessoa tem sua moral violada, atingida, exposta.


5.1 Compensatório

    Em suma, dano moral não se indeniza, porque não se perdeu nem se deixou de ganhar. O dano moral se repara! É a reparação baseada em conteúdo compensatório, não de equivalência. O segundo aspecto não é unânime.


5.2 Punitivo (!)

    Ao fixar esse valor do dano moral, punir-se-á o ofensor pelo que ele fez, elevando-se o valor da reparação para que aquele que causou o dano não reincida e, ao mesmo tempo, seja dada uma resposta à sociedade. Maria Celina relega o caráter punitivo ao patamar de excepcionalidade. Carlos Edison diz que o caráter punitivo deve estar sempre presente.

    Nos EUA, por exemplo, os Estados que preveem a punição estabelecem um valor X a título compensatório e mais um valor Y a título punitivo.

    A opinião de Maria Celina nos parece mais equilibrada quanto a este quesito, deixando o caráter punitivo como uma questão excepcional, quando há envolvimento da coletividade ou outros casos especiais.

   
5.3 Status social/econômico

    Há de se saber, também, a situação econômica das partes envolvidas em determinadas situações (é claro que não se fará diferenciação entre rico e pobre em uma questão envolvendo a morte de um ente querido). No caso da punição, há que se saber que a efetiva punição do Bradesco e do Zé da Silva serão completamente diferentes.


5.4 Dolo/culpa

    Quanto ao dolo e à culpa, é importante saber o grau dos mesmos, no intuito de quantificar o valor do dano moral. A reprimenda deve ser maior ou menor, conforme exista dolo, culpa grave, culpa leve ou culpa levíssima.

    Agora vem a cereja do bolo! São duas decisões judiciais. A primeira é estadunidense, e é o caso da Senhora Liebick. Ela derramou café, andando de automóvel, ocasionando queimaduras de segundo e terceiro graus. O McDonald’s foi punido com uma indenização milionária por conta da temperatura de seu café.

    A segunda decisão é o caso da moça (Maitê Proença) que obteve reparação, em primeiro e segundo graus, por ter sua foto nua publicada em um jornal popular, sem sua autorização, após ter autorizado a veiculação de dita foto em revista masculina. No STJ, o voto do ministro foi no sentido da não reconhecer os danos morais. “Só mulher feia pode se sentir constrangida em ver seu corpo desnudo estampado nos jornais e revistas”, disse o ministro.


OBRIGAÇÕES DE

1 RESULTADO
   
    Obrigação de resultado é aquela em que uma pessoa tem a obrigação de alcançar um resultado.

RESULTADO = COMPROMETIMENTO PARA ALCANÇAR UM FIM

    Não se pode confundir as obrigações de resultado e meios com as objetivas e subjetivas, isto porque as pessoas poderão responder de acordo com a teoria da responsabilidade objetiva ou subjetiva tanto nas obrigações de resultado quanto nas de meios. Há que se fazer uma análise casuística.


1.1 Conceito

    “A obrigação será de resultado quando o devedor se comprometer a realizar um certo fim.”

Ruy Rosado de Aguiar Jr.

2 MEIOS

    Obrigação de meios é aquela em que uma pessoa tem a obrigação de tentar atingir um resultado, mesmo que não o alcance.

    MEIOS = FAZER O POSSÍVEL PARA ATINGIR O RESULTADO

2.1 Conceito

    “A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência, exigidos pelas circunstâncias, de acordo com seu título, com recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.”

Ruy Rosado de Aguiar Jr.

A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS

1 NATUREZA CONTRATUAL. CULPA CONTRATUAL. INCIDÊNCIA DO CDC. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA - ART. 14, § 4º. A HIPOSSUFICIÊNCIA E O ÔNUS DA PROVA

 
APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO ART. 927, p. único, 2ª parte, CCB - TEORIA DO RISCO CRIADO
 
    “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

    Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”


- Apelação Cível nº 70020581161 da 5ª Câmara Cível do TJ-RS

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PUBLICAÇÃO MATÉRIA JORNALÍSTICA VINCULANDO O AUTOR À PRÁTICA DE CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. A empresa jornalística responde objetivamente, com fulcro na teoria do risco (art. 927, parágrafo único, do CPC), pela veiculação de matéria jornalística, associando o cidadão à prática de crime contra o patrimônio, informação que, entretanto, não veio a se confirmar. Dano moral configurado. Na fixação do montante indenizatório por gravames morais, deve-se buscar atender à duplicidade de fins a que a indenização se presta, atentando para a capacidade do agente causador do dano, amoldando-se a condenação de modo que as finalidades de reparar a vítima e punir o infrator (caráter pedagógico) sejam atingidas. Indenização mantida em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), considerando-se, ainda, a elevada extensão do dano. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70020581161, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 17/10/2007)


- Apelação Cível nº 70034086116 da 9ª Câmara Cível do TJ-RS

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ORKUT. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CASO CONCRETO. Ação de indenização por danos morais proposta em desfavor da GOOGLE, empresa proprietária de mecanismo de busca de assuntos na internet, que provê também o ORKUT, serviço de hospedagem de páginas e informações. O autor criou uma página pessoal - perfil - no ORKUT; no entanto, um terceiro não identificado criou um perfil falso, usando duas fotografias pessoais do autor, redigindo frases apelativas e filiando-se a comunidades com "gostos esdrúxulos ". Tal perfil falso teve o acesso de amigos e colegas de trabalho. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. É razoável, para evitar discriminações, a política do site, no sentido de remover apenas mediante ordem judicial perfis que contenham imagem ou linguagem chocante ou repulsiva e sátira política ou social. Porém, tratando-se de atividade de risco - com a qual a ré aufere lucro, destaque-se -, em que qualquer pessoa pode facilmente criar falsos perfis, causando, assim, dano à honra e imagem de outrem, é caso de responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 927, parágrafo único, do CPC. Ou seja, se este risco é inevitável e a ré o assume, diante dos benefícios que obtém, responde pelos prejuízos. Mesmo não sendo a ré responsável pela elaboração do perfil falso e mesmo sendo o conteúdo deste inserido entre as matérias que, segundo seu estatuto, a demandada se propôs a excluir apenas mediante ordem judicial, se a parte prejudicada tomou as providências necessárias a seu alcance para evitar o dano - no caso, acionou a ferramenta "denunciar abusos " -, configura-se o dever de indenizar. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70034086116, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 10/03/2010)Assunto: 1. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. QUANTUM. FIXAÇÃO. VALOR. CRITÉRIO. INTERNET. ORKUT. PERFIL FALSO. GOOGLE. PROVEDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OMISSÃO. 2. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA 3. SITE DE RELACIONAMENTO. ORKUT. PERFIL FALSO. ELABORAÇÃO POR TERCEIRO NÃO IDENTIFICADO. DANOS CAUSADOS A HONRA E A IMAGEM. RESPONSABILIDADE. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE FOTOGRAFIA. 4. PROVEDOR DE HOSPEDAGEM. PROVEDOR DE SERVIÇOS DA INTERNET. RESPONSABILIDADE. 5. PERFIL PESSOAL. 6. DEVER DE INDENIZAR. CONFIGURAÇÃO. ***** OBS: Julgador(a) de 1º Grau: ALEX GONZALEZ CUSTODIOReferências Legislativas: CPC-927 PAR-ÚNICO CPC-20 PAR-3 CPC-333 INC-I INC-II LF-8078 DE 1990 ART-6 INC-VI INC-VIII Jurisprudência: SÚMULA STJ-43 SÚMULA STJ-54 RES 556200 - RS APC 70025752866 TRRC 71002011443 TRRC 71001981489 Data de Julgamento: 10/03/2010Publicação: Diário da Justiça do dia 19/03/2010


- Recurso Cível nº 71002202471 da 3ª Turma Recursal do TJ-RS

Ementa: REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. BLOQUEIO INDEVIDO DE CARTÃO DE CRÉDITO, POR FALHA IMPUTÁVEL À FORNECEDORA. REDUÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. 1. A responsabilidade do réu é objetiva, tanto por se tratar de relação de consumo, como também por estar amparada na teoria do risco criado, na forma albergada no art. 927, parágrafo único, do Código Civil, que afirma que aquele que coloca em funcionamento determinada atividade ou serviço, responde civilmente pelos eventos danosos que estes venham a provocar. 2. Danos morais inocorrentes. Impossibilidade temporária do uso do cartão que constitui mero aborrecimento, inerente à vida cotidiana. Todavia, para situações como o presente é que a responsabilidade civil pode desempenhar uma função dissuasória. Necessidade de redução do quantum indenizatório. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cível Nº 71002202471, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 18/12/2009)


- Apelação Cível nº 70025752866 da 10ª Câmara Cível do TJ-RS

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. PROVEDOR DE SERVIÇOS DE HOSPEDAGEM NA INTERNET. GOOGLE. ORKUT. PERFIL FALSO. CONTEÚDO FLAGRANTEMENTE ILÍCITO. DEVER DE INDENIZAR RECONHECIDO. 1. Para a caracterização da relação de consumo, o serviço deve ser prestado pelo fornecedor mediante remuneração. No entanto, o conceito de "remuneração" previsto na referida norma consumerista abrange tanto a remuneração direta quanto a indireta. Precedente da Corte no caso específico. 2. O Google, como administrador do site de relacionamentos ORKUT, em que armazena informações postadas por seus usuários, não responde pelo respectivo conteúdo, pois não está obrigado a promover monitoramento prévio a respeito. Contudo, havendo denúncia de abuso, por parte de usuário, tem o dever de remover perfil manifestamente falso e capaz de gerar danos morais. Conduta omissiva e culposa que corresponde à prestação defeituosa do serviço, pois não ofereceu a segurança que dele legitimamente se poderia esperar. 3. Danos morais in re ipsa, que decorrem dos fatos narrados e demonstrados nos autos. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70025752866, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 18/06/2009)Assunto: Direito Pivado. Indenização. Dano moral. Quantum. Fixação. Internet. Orkut. Perfil falso. Google. Provedor. Falha na prestação de serviço. Omissão.


- Recurso Cível nº 71002011443 da 1ª Turma Cível Recursal do TJ-RS

Ementa: REPARAÇÃO DE DANOS. INVASÃO DE CONTA E CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO NO ORKUT. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE. DANO CONFIGURADO. PERDA DE E-MAILS QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDA À RÉ, NÃO HAVENDO QUE SER RESPONSABILIZADA PELA SUA DISPONIBILIZAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO REDUZIDO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. (Recurso Cível Nº 71002011443, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 05/11/2009) Assunto: INDENIZAÇÃO. SITE DE RELACIONAMENTO. VALOR. REDUÇÃO.


- Recurso Cível nº 71001981489 da 1ª Turma Cível Recursal do TJ-RS

Ementa: REPARAÇÃO DE DANOS. INTERNET. CRIAÇÃO DE PÁGINA NO SITE DE RELACIONAMENTOS ORKUT. ATRIBUIÇÃO DE FATOS OFENSIVOS CHAMANDO A AUTORA DE "PIRANHA ", "VACA ", "CHIFRUDA ", DENTRE OUTROS IMPROPÉRIOS E CONTENDO FOTOS SUAS. OFENSA À HONRA DA AUTORA. RESPONSABILIDADE DA "GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. ". DANO MORAL IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Terceiro não identificado criou um "perfil " falso na rede de relacionamentos Orkut. A aludida página serviu para proferir ofensas à dignidade da autora, causando-lhe danos, os quais devem ser indenizados. 2. A verba indenizatória arbitrada pelo juízo singular se mostra adequada aos parâmetros adotados por este Colegiado. Ademais, o quantum indenizatório se vê coadunado com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Imperiosa, portanto, sua manutenção. 3. Tendo a empresa ré hospedado a página ofensiva, não providenciando sua exclusão mesmo após diversas solicitações feitas pela própria autora através do site, é aquela responsável pelos danos ocasionados à demandante, ainda que o "perfil " falso tenha sido confeccionado por terceira pessoa. 4. Pertencendo as empresas "Google Inc." e "Google Brasil Internet Ltda." ao mesmo grupo econômico, é a ré parte legítima para indenizar a autora. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71001981489, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 14/05/2009)Assunto: 1. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. FIXAÇÃO. CRITÉRIO. ARBITRAMENTO. VALOR. QUANTUM. INTERNET. ORKUT. SITE DE RELACIONAMENTO. PERFIL FALSO. DANOS CAUSADOS A IMAGEM. FOTOGRAFIA. FOTO. PUBLICAÇÃO EM SITE DA INTERNET. DIVULGAÇÃO NÃO AUTORIZADA. PUBLICAÇÃO EM PÁGINA DE SITE VINCULADO À PORNOGRAFIA. RESPONSABILIDADE. 2. GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA 3. INTERNET. SITE DE RELACIONAMENTO. PERFIL FALSO. ELABORAÇÃO POR TERCEIRO. GOOGLE. PROVEDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. OMISSÃO. OFENSA À HONRA E À DIGNIDADE. DEVER DE INDENIZAR. 4. LEGITIMIDADE PASSIVA. LEGITIMAÇÃO PASSIVA. 5. SITE DE RELACIONAMENTO. PUBLICAÇÃO OFENSIVA. PERFIL FALSO. MANUTENÇÃO. RESPONSABILIDADE. 5. ATO ILÍCITO. ATO OMISSIVO.


CORREÇÃO DA QUESTÃO CARMELITA

1)Por se tratar de relação de consumo e como há lei que disponha sobre a matéria, aplica-se ao caso sob análise a Teoria da Responsabilidade Civil Objetiva.
 
2) Certamente haveria responsabilização por parte da danceteria, pois, em decorrência da Teoria da Aparência, os vallets seus colaboradores são. Evidentemente, a própria danceteria poderia ajuizar ação reavendo regressivamente os valores pagos a título de indenização.
 
3) Em virtude da quebra do nexo causal, deixa de haver a responsabilidade civil por parte da empresa.


MEIOS DE DEFESA E EXCLUDENTES DE ILICITUDE

    Quando se fala em existência de excludente de ilicitude, diz-se que há isenção de responsabilidade.


1 ESTADO DE NECESSIDADE


1.1 Conceito
 
    “Ato indispensável para afastar o dano, do qual seria impossível que seu autor ou um terceiro se preservassem de outra maneira.”


1.2 Exemplos. Responsabilidade civil e penal. (Jurisprudência 7000955848)

    O que melhor descreve o estado de necessidade é a situação em que um condutor desvia de um pedestre, que surgiu do “nada”, colidindo com outro veículo e causando lesões ao condutor deste. Para fins penais, há uma exclusão da responsabilidade penal. Contudo, para fins civil, a majoritária doutrina entende não haver exclusão da responsabilidade civil, pagando pelos danos causados no veículo e à vítima, cobrando esse pagamento, regressivamente, da terceira pessoa que se atravessou na rua.

    Assim, trata-se o estado de necessidade de um meio de defesa para buscar regressivamente do terceiro causador do ato, não se eximindo da culpa o autor do ato.

    Há que se salientar que existem vozes isoladas (Caio Mário) dizendo existir a exclusão da responsabilidade civil no estado de necessidade.


2 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

    O estrito cumprimento do dever legal é a excludente que afirma ser um determinado ato, que seria contemplado naturalmente como ilícito, perde esse caráter pelo fato do agente estar agindo em estrito cumprimento de um dever imposto por lei.

    Ex.: se eu andar pela Ipiranga cometendo inúmeras infrações é óbvio que este ato é ilícito. Porém, se sou policial militar e recebo a informação de que do outro lado da Ipiranga está ocorrendo um assalto à mão armada. Sigo, então, pela via cometendo as mesmas infrações devido ao exercício de sua profissão, a fim de salvar a vítima do roubo. Isso é o que a lei determina. Então, ao policial agir com o estrito cumprimento do dever legal, ele não está cometendo ato ilícito.

    Quem responderá objetivamente pelos danos possivelmente causados é o Estado, o qual não poderá cobrar, regressivamente, do policial (agente).

    A jurisprudência tem entendido que o Estado também não responderia pelos atos causados pelos seus agentes, eis que estariam albergados pela excludente do estrito cumprimento do dever legal.


2.1 Cumprimento sem excessos

    O excesso no exercício regular do direito jamais poderá ser razoável, o que enseja o direito de regresso do Estado relativamente ao seu agente. Mesmo assim, objetivamente o Estado terá de arcar com os danos causados.


3 EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

    Uma pessoa que exerça regularmente o seu direito não pode ser responsabilidade por esta prática. Evidentemente, o exercício não pode ser abusivo, devendo guardar uma certa razoabilidade no exercício regular do direito.

    Assim, ter-se-á a responsabilização do indivíduo que cometer excessos no exercício regular do direito.

    Ex.: pode se defender o direito de propriedade, o que não pode é colocar cercas elétricas em uma altura baixa que poderá causar lesões em alguém. No momento em que exercito de forma abusiva o meu direito, estou cometendo uma ilicitude.


4 LEGÍTIMA DEFESA

    A legítima defesa é excludente de responsabilidade criminal e civil, também.


4.1 Isenta de responsabilidade

    Contudo, para que se comprove a atuação em legítima defesa e, portanto, a isenção da responsabilidade que se deseja, impõe-se o cumprimento concomitante dos seguintes requisitos: iniciativa de outrem; ameaça de dano atual; reação proporcional ao perigo.


5 CULPA DA VÍTIMA

    Não há responsabilidade indenizatória se comprova a culpa da vítima, isto é, tenha agido com negligência, imperícia e imprudência, uma vez que se quebra o nexo causal para com o pretenso agressor.


6 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

    É possível, numa relação contratual, a estipulação de uma cláusula de não indenizar. Há, entretanto, algumas restrições.

    Em superadas as restrições, pode-se dizer que uma cláusula de não indenizar não é proscrita quando esta não for defesa em lei e que, consensualmente, as partes acordaram com isso.


6.2 Restrições

6.2.1 Questões de ordem pública

    Quando a lei proíbe a existência de uma cláusula de não indenizar naquela determinada espécie relação obrigacional, não se pode criar uma cláusula de não indenizar.

    Em matéria consumerista, a cláusula de não indenizar não é cabível, posto que o próprio CDC proíbe a existência desta, sob o argumento de que seria uma cláusula abusiva.


6.2.2 Livre vontade

    Não se pode dizer que não há responsabilização civil quando a pessoa espontaneamente não puder questionar a existência da cláusula de não indenizar, haja vista que se trataria de uma cláusula abusiva.


7 FATO DE TERCEIRO

    A alegação de defesa por fato de terceiro é aquela em que se diz “somente causei o dano por um fato de terceiro”. Fato este que deverá ser devidamente comprovado.

    Por isso, a jurisprudência exige que o dano tenha sido causado exclusivamente por fato de terceiro, que responderá pelo fato.


7.1 Exceção ao princípio da responsabilidade do causador direto

    A regra geral é que a responsabilidade incumbe ao causador direto, que buscará, regressivamente, o valor pago a título de indenização.

    A exceção dessa regra geral é o exemplo do corpo neutro (um veículo projeta outro à frente, que colidiu no que estava a sua frente).


7.2 Exemplo de corpo neutro

    A exceção daquela regra geral é o exemplo do corpo neutro, no qual há três veículos na via. O do meio estaria parado e é “acertado” pelo automóvel que estava atrás de si, vindo a colidir com automóvel da frente. Assim, o veículo causador do dano no carro da frente se apresenta como corpo neutro, não possuindo o seu ato nexo causal com o dano causado. Desse modo, responderá somente o terceiro (o automóvel de trás).


8 CASO FORTUITO


9 FORÇA MAIOR


10 PRESCRIÇÃO

    A responsabilidade civil prescreve em três anos a contar da data do fato danoso.


REFLEXOS DA SENTENÇA PENAL NA RESPONSABILIDADE CIVIL

1 AUTONOMIA E CONVIVÊNCIA – ART. 935, CC

    Se convive quando se tem uma vinculação; a autonomia é quando se tem independência.

    Quando há sentença penal condenatória, há uma relação de convivência.


2 FATO APRECIADO PELOS DOIS JUÍZOS

    O que acontece no âmbito civil é irrelevante para o penal; já o inverso não se confirma.


3 SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA

    Havendo condenação deve haver uma relativização na sentença civil quando houver a hipótese de culpa concorrente.


3.1 Art. 63, CPP + 585, CPC – título executivo

    A sentença condenatória penal é o título executivo civil, ou seja, se a pessoa foi condenada no penal isso não será mais discutido no civil, sendo somente executada. Assim, a sentença penal, quando condenatória, faz coisa julgada para o direito civil.


3.2 Art. 110, CPC – possibilidade de suspensão do processo civil

    O processo civil pode ser suspenso para aguardar a produção de uma prova pericial no processo penal. A recíproca, porém, não é verdadeira.


4 SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA

    Em tal sentença, tudo dependerá da motivação da sentença para se saber se convive ou se é autônoma.


4.1 Inexistência do fato

    Nesse caso, o juízo penal vincula o juízo civil, havendo uma relação de convivência entre as sentenças.


4.2 Ausência de provas da existência do fato

    Nesse caso, há a possibilidade de o fato ter ocorrido, somente não havendo provas suficientes nos autos. Porém, isto não impede de que o juízo civil declare que o fato ocorreu, até mesmo porque pode gozar de provas diversas, o que não é necessário. Exemplo: no âmbito penal há situações em que as pessoas são condenadas por crimes culposos; já no civil, por haver a teoria do risco, nem sempre se analisa a existência da culpa. Isso possibilita que ainda com as mesmas provas o juízo civil chegue a uma conclusão diversa.

    Desse modo, há uma total autonomia entre as sentenças.


4.3 Não constatação de crime

    Nesse caso, a pessoa é absolvida porque o fato que cometeu não configura um ilícito penal, ou seja, não é um fato típico. Porém, não quer dizer que tal conduta não seja um ilícito civil. Isso se dá também por conta da existência dos crimes que não possuem forma culposa. (Acórdão 70000600627).

    Assim, as sentenças se dão de forma autônoma.

 
4.4 Reconhecimento de excludente

    Em algumas excludentes coincide a exclusão da responsabilidade civil e penal (ex.: legítima defesa), porém outras excluem somente a responsabilidade penal (ex.: estado de necessidade).

    O estrito cumprimento do dever legal merece cuidado quando de sua analisa devido a divergências jursiprudenciais.


4.5 Inexistência de autoria

    Se no âmbito penal não se reconhece a autoria, isso vincula a sentença civil, posto que ele não poderá ser condenado por algo que não fez.


4.6 Ausência de provas de autoria

    A ausência de provas da autoria no âmbito penal não vincula o civil, uma vez que pode restar comprovado o oposto no civil.


4.7 Insuficiência de provas

    Aqui há o princípio do in dubio pro reo. Isso gera autonomia no âmbito civil, podendo o agente ser condenado a uma indenização.

    Desse modo, a insuficiência ou a ausência de provas nunca vinculará a sentença civil.