ESTADO DE NECESSIDADE
É uma excludente de ilicitude que todos Códigos Penais reconhecem, ao lado da legítima defesa. Trata-se de um ato de autodefesa humana.
1 CONFLITO DE BEM JURÍDICO
É uma das principais características do estado de necessidade.
Ex.: A trafegava em seu veículo quando um louco surge à frente do seu veículo. Para evitar o fatídico, desvia, chocando-se com uma Ferrari estacionada.
Neste caso, temos um conflito entre VIDA e PATRIMÔNIO. Preservou-se, aqui, a vida e sacrificou-se a propriedade alheia. Em tese, A responderia por crime de dano (art. 163). Contudo, o caso é típico, não ilícito.
Ex.: A e B estão numa embarcação prestes a afundar e, na mesma, havia apenas um colete salva-vidas. A mata B para ficar com o colete.
Neste outro caso, temos um conflito entre VIDA e VIDA. A para preservar sua vida ceifou a de B, entrementes não cometeu nenhuma ilicitude, haja vista que existia um conflito de bens jurídicos.
2 BASE LEGAL (estado de necessidade genérico - arts. 23, I e 24 / estado de necessidade específicos - arts. 128, I e 146, § 3º, I)
Art. 23, I; art. 24 (estado de necessidade); art. 128, I (aborto necessário); art. 146, § 3º, I (constrangimento ilegal).
Muitos Códigos Penais não definem o que é estado de necessidade, cabendo isto a doutrina e jurisprudência.
“Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade.”
“Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.”
“Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante.”
“Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda.
§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:
I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.”
3 TEORIAS
3.1 Unitária = razoabilidade
Segundo a Teoria Unitária, o estado de necessidade só tem uma consequência: a exclusão da ilicitude.
Para a teoria unitária vale o critério da razoabilidade. Assim sendo, as circunstâncias irão determinar se era razoável o sacrifício de um bem para salvaguardar o outro.
No Brasil, o Código Penal comunga desta teoria.
3.2 Diferenciadora = ponderação
A Teoria Diferenciadora, por seu turno, faz uma ponderação de valores, ou seja, sopesa axiologicamente os bens jurídicos conflitantes. Com isso, se o bem sacrificado for de valor menor que o preservado, trata-se de causa de exclusão da ilicitude; se for maior ou igual, será causa de exclusão da culpabilidade. De todo modo, haverá absolvição.
No Brasil, o Código Penal Militar adota esta posição.
4 REQUISITOS OU ELEMENTOS
4.1 Objetivos
São aqueles requisitos encontrados na lei.
4.1.1 Perigo atual e inevitável
É quando o perigo está ocorrendo e, no caso concreto, não pode ser evitado pelo agente. Podem derivar de uma conduta humana ou por um fato da natureza.
4.1.2 Direito próprio ou alheio
O agente pode alegar estado de necessidade em prol de seu direito ou em defesa de terceiro.
Ex.: O médico proceder o aborto quando este é necessário (art. 128).
4.1.3 Cujo sacrifício não era razoável exigir-se
É necessário uma proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a lesão a ser produzida ao bem ameaçado.
4.1.4 Não provocado pela vontade do agente
Ocorre quando a situação de perigo não tenha sido provocada pela vontade do agente. Por vontade, compreende-se dolo. Assim, se o agente provocar a situação de perigo, inexiste a possibilidade de valer-se do estado de necessidade para excluir a ilicitude.
Há doutrinadores tendentes a interpretar que a vontade pode também abarcar a culpa, em virtude da teoria finalista da conduta (conduta humana voluntária conscientemente dirigida para uma finalidade).
Exemplo: A está no teatro e sai para fumar. Negligentemente joga seu cigarro ainda acesso no chão, pega fogo no tapete, provocando um incêndio no teatro. A, após ter provocado a situação de perigo, foge, em tal prática acaba por lesionar outras pessoas. Após uma perícia, constata-se que o incêndio foi provocado por A, que alega estado de necessidade. A situação de perigo foi causada por culpa do agente. Para parte da doutrina ele pode alegar estado de necessidade; para outra, não.
4.1.5 Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, § 1º)
Haverá estado de necessidade se o agente não tiver o dever legal de enfrentar o perigo.
Ex.: Um bombeiro tem o dever legal de evitar mortes em caso de incêndio, salvo se o sacrifício não for razoável exigir.
4.2 Subjetivos
4.2.1 Consciência e vontade de agir em estado de necessidade
O agente tem que saber que está agindo e tem que querer fazê-lo em estado de necessidade, seja em sua defesa, seja na de terceiro.
Ex.: A é vizinho de B. Este tem um cão, C, e um filho pequeno, “b”. A é um eminente empresário, que tem uma reunião muito importante no dia subsequente. A resolve dormir cedo, às 22h, para descansar. O cachorro de B começa a ladrar incessantemente. A, não conseguindo dormir, pega uma arma, vai à janela e desfere um tiro, alvejando o cão C. Neste exato momento, porém, o cão estava prestes a abocanhar “b”. A responderá por crime de dano (art. 163), por ter matado C. A não poderá alegar ter agido em estado de necessidade de terceiro, pois sua intenção não era salvar “b”, mas sim matar o cão que o aturdia.
5 ESPÉCIES OU FORMAS
5.1 Próprio ou de 3º
- Próprio
É quando o estado de necessidade justifica a proteção de um direito próprio.
- De 3º
É quando o estado de necessidade justifica a proteção de um direito alheio.
5.2 Real ou putativo
- Real
É quando a situação de perigo realmente existe. Portanto, não deriva de erro.
- Putativo
É quando o agente imagina uma situação de perigo que se existisse justificaria a conduta. Portanto, deriva de erro de tipo (EN + ET = ENP).
5.3 Defensivo ou agressivo
- Agressivo
É o estado de necessidade que recai sobre um terceiro inocente, que não tem nada a ver com a história.
Ex.: A está apontando uma arma para B, que, muito covardemente, coloca C a sua frente como um escudo humano.
- Defensivo
São as demais situações, em que o estado de necessidade não recai sobre um terceiro inocente.
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