quarta-feira, 25 de maio de 2011

DIREITO ADMINISTRATIVO II (23/05 e 24/05/2011)

RESPONSABILIDADE (PATRIMONIAL) EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

    Temos dois tipos de responsabilidade: contratual e extracontratual. A responsabilidade contratual decorre de contratos privados ou celebrados pelo próprio Estado.

    Quando há um contrato, em caso de não cumprimento deste, se verificará as consequências nas próprias cláusulas do contrato. Em não havendo contrato, isto é, na responsabilidade extracontratual, busca-se as consequências de outras formas.

    “Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”.

Celso Antônio Bandeira de Mello
 

    A partir desse conceito se verifica que mesmo sendo lícita uma conduta do Estado pode gerar indenização à parte. Exemplo: um bombeiro, a fim de adentrar em uma residência que está pegando fogo, a fim de salvar a pessoa que lá se encontra, derruba a porta. Entende-se, portanto, que o dever de indenizar do Estado é amplo, o que nem sempre foi assim.

    Antigamente se entendia que o Estado não deveria indenizar, pois estaria acima de tudo e de todos e, além disso, que o Estado nunca errava. Portanto, tal responsabilidade é relativamente nova.


1 TEORIAS

1.1 Teoria da irresponsabilidade


    Para essa teoria o Estado não é responsável do ponto de vista jurídico, não respondendo por prejuízos causados a terceiros. Exemplo: o absolutismo, onde o rei era o Estado e assim o era por força Divina.

    Hoje não há mais que se falar em irresponsabilidade do Estado, porém esta ainda vigora em alguns países de origem muçulmana e outros. Exemplo: Vaticano, onde o Papa é o governante, sucessor de São Pedro.


1.2 Teoria da responsabilidade com culpa ou teoria civilista da culpa

    O Estado reconheceu a condição de responsabilidade por seus atos, mas sobre uma linha de direito privado, baseado no código civil, na culpa. O Estado se divide em dois: o fisco e o monarca, sendo responsável pela indenização o patrimônio pertencente ao fisco, ficando a salvo o patrimônio do monarca.

    A responsabilidade tem como elementos, para gerar o dever de indenizar, segundo o direito privado, a ação ou omissão, um dano/prejuízo, nexo de causalidade e um elemento variável que é a culpa. Os três primeiros elementos sempre estarão presentes, a culpa nem sempre. Para que haja responsabilidade subjetiva deve haver ação/omissão, dano e nexo de causalidade e a culpa (sentindo amplo, incluindo o dolo). Entretanto, há situações em que a culpa não é necessária para que haja o dever de indenizar, aí se diz que a responsabilidade é objetiva.

    Então, para essa teoria, para pleitear uma indenização por parte do Estado, devia-se comprovar a culpa deste.

 

1.3 Teorias publicistas

    As teorias publicistas buscam trazer a responsabilidade do Estado para regras de direito público.

    - Teoria da culpa administrativa (ou teoria da culpa no serviço ou, ainda, teoria da culpa anônima do serviço): o Estado indenizará o particular na falta do serviço, isto é, quando da sua inexistência, do seu mau funcionamento ou do seu retardamento. Aqui, porém, se mantinha a ideia da responsabilidade subjetiva do Estado, devendo restar comprovada a culpa deste por parte do administrado.

    - Teoria do risco administrativo: esta é a teoria majoritariamente aceita. Para essa teoria a obrigação surge do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração, migrando-se para a responsabilidade objetiva do Estado. Na medida em que o Estado tomou para si a prestação de inúmeros serviços, a responsabilidade objetiva veio junto com estes. O Exemplo: caso Agnes Blanco.

   * Diferença entre a teoria da culpa administrativa e a teoria do risco administrativo: na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto que na teoria do risco administrativo exige-se apenas o fato do serviço. Na primeira, a responsabilidade é presumida da falta administrativa; na segunda é inferida do fato lesivo da Administração. Não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados. O risco e a solidariedade social são os suportes desta doutrina. Essa teoria permite que o Poder Público afaste ou atenue o dever de indenizar demonstrando a culpa exclusiva da vítima ou, ao menos, sua concorrência para o resultado – nesse caso há a inversão do ônus da prova em favor do particular.

    - Teoria do risco integral: tal teoria é aplicada subsidiariamente no Brasil. É uma modalidade extremada da doutrina do risco administrativo. De acordo com esta teoria, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros. Exemplo: acidentes nucleares, mesmo que causado por caso fortuito ou força maior. Há quem diga que para os atos de terrorismo se aplica esta teoria.

 

2 A RESPONSABILIDADE ESTATAL NO DIREITO BRASILEIRO

    Antigamente, a responsabilidade estatal era regulada pelo Código Civil – art. 15, CC/16; art. 43, CC/02.

    No Código de 1916 a responsabilidade prevista era subjetiva (“procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito”).

    No Código de 2002 a responsabilidade prevista é objetiva, independendo a culpa do Estado.

    - Teoria do órgão: quem responde pelas práticas administrativas é o órgão e não o agente público.

    Tal teoria é uma variante do princípio da impessoalidade. Isso faz com que haja a regra de que uma ação de indenização deve ser proposta contra o Estado e não contra o agente que praticou o ato. Se for o caso, posteriormente, o Estado entrará com uma ação regressiva contra o agente.

    A questão da culpa ou dolo trazida pelo Código de 2002 se encontra na relação que se estabelece entre a Administração e o agente público que praticou o ato. Ou seja, a responsabilidade do Estado perante o particular é objetiva; a responsabilidade da Administração perante o agente público é subjetiva, devendo ficar comprovada a culpa do servidor. Nesses casos, portanto, não cabe denunciação da lide uma vez que as responsabilidades são diferentes.

    No que tange à Constituição, a responsabilidade do Estado se encontra prevista no art. 37, § 6º, sendo seguida pelo Código Civil. Aqui, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos abrangem as sociedades de economia mista e empresas públicas somente quando estas prestarem serviço considerado como público, ficando abrangidas aqui as concessionárias também.

Nenhum comentário:

Postar um comentário