“É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou de outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.”
Maria Sylvia Zanella di Pietro
Quando se fala em contrato administrativo, lembra-se que este é diferente do privado, no qual vigora o princípio da autonomia das vontades, as partes estão na mesma posição (isonomia) e alteração dar-se-á apenas na hipótese de comum acordo. Contudo, como a Administração Pública encontra-se na posição de tutora do interesse público, a mesma estará em posição superior ao contratado (supremacia do interesse público), os contratos são “de adesão” e possuem cláusulas exorbitantes (exigência de cumprimento a mais do que acordado, modificação unilateralmente).
A Administração delega a execução de um serviço público. Tal delegação pressupõe a titularidade do serviço, continuando a Administração na qualidade de titular do serviço, pois somente delegará o serviço, não a titularidade. Ao transferir o serviço, também estará o fazendo em relação à execução. Com isso, as concessionárias terão responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º, CF) que deixa de ser do Estado. Há uma ressalva, se a concessionária não puder arcar com todo prejuízo por ela causado, admite-se a responsabilidade subsidiária do Estado.
A remuneração da concessionária será dada pelo usuário, através do pagamento de tarifa (os preços públicos de telefone, transporte, energia elétrica, pedágio). Em nível excepcional, o Estado poderá efetuar a remuneração da concessionária.
Os direitos e deveres do concessionário estão listados (não é um rol taxativo) no art. 7º, L. 8.987. Entre o usuário e a concessionária vale os direitos e deveres do CDC, contudo na relação Estado x concessionária vale a Lei 8.987.
“Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente;
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.”
1 ENCAMPAÇÃO (art. 37, L. 8.987/95)
Rescisão unilateral antes do prazo estabelecido, quando o Estado retoma para si a prestação do serviço anteriormente concedido.
“Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.”
2 CADUCIDADE (art. 38, L. 8.987/95)
Rescisão unilateral por motivo de inadimplemento contratual.
“Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3º Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4º Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.
§ 5º A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6º Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.”
3 REVERSÃO
Incorporação ao poder concedente dos bens da concessionária necessários ao serviço público, mediante indenização à ela. Não se trata de ato arbitrário do governante.
“Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.”
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPP’s) - Lei 11.079/2004 (lei híbrida [federal e nacional])
1 NATUREZA JURÍDICA (Contrato de concessão)
É um contrato de concessão com nova roupagem, envolvendo empreendimentos de valores elevados, os quais seriam excessivamente onerosos se fossem arcados sozinhos pelo ente público ou pela iniciativa privada. Assim, constroem-se as obras e transfere-se a administração à iniciativa privada, que explorará o serviço por um determinado prazo (de 5 a 35 anos).
Ex.: os metrôs, os presídios.
2 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA (art. 22, XXVII, CF)
A União tem competência para legiferar normas gerais. Com isso, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar normas específicas naquilo que lhes for peculiar.
3 MODALIDADES
“Art. 2º - Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.”
3.1 Concessão patrocinada (Art. 2º, § 1º)
“§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”
O que diferencia a concessão patrocinada da concessão de serviços públicos é que na primeira, além da remuneração através da tarifa, o Estado irá contribuir com um valor (pecuniário ou bens) para a obra.
3.2 Concessão administrativa (Art. 2º, § 2º)
“§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”
O que diferencia a concessão administrativa da patrocinada é que aquela somente é válida para prestação de serviços (a concessão patrocinada é utilizada também na execução de obras) e a remuneração não será feita por tarifa, apenas por patrocínio do Estado.
4 LIMITADORES LEGAIS (Art. 2º, § 4º)
- Valor: nunca inferior a vinte milhões de reais (Art. 2º, § 4º, I)
- Prazo: nunca inferior a cinco anos ou superior a trinta e cinco anos (Art. 2º, § 4º, II)
- Objeto: proibição quanto ao fornecimento de mão-de-obra, de instalação de equipamentos ou à execução de obra pública (Art. 2º, § 4º, III)
5 LICITAÇÃO
5.1 Modalidade: Concorrência pública
5.2 Requisitos
5.2.1 Compatibilidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal
5.2.2 Compatibilidade com a Lei de Diretrizes Orçamentárias
5.2.3 Compatibilidade com o Plano Plurianual
5.2.4 Consulta pública
É uma forma de democratização da Administração.
5.2.5 Licença ambiental
É um requisito válido, hoje em dia, para qualquer empreendimento. É baseado em estudos que preveem as consequências da PPP ao meio-ambiente.
5.2.6 Autorização legislativa (Art. 10, § 3º)
Para a celebração do contrato da PPP é necessário a anuência do Poder Legislativo correspondente ao ente da federação, nas concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública.
6 SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO
6.1 Previsão: art. 9º
6.2 Objeto: implantar e gerir o objeto do ajuste (o que for tratado no contrato)
6.3 Forma: companhia aberta (S.A.)
6.4 Restrição: não pode haver titularidade pelo parceiro público da maioria do capital votante (a maior parte do capital votante tem que estar com a iniciativa privada).
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